4.6.2 Terugvorderen, uitstel en vasthouden

Belangrijke verplichtingen voor variabele beloning bij beursgenoteerde bedrijven en de financiële sector zien op onder meer terugvorderen, uitstel en vasthouden. Bij terugvorderen (clawback) gaat het om de mogelijkheid van de (ex-)werkgever om aan de (ex-)werknemer toegekende variabele beloning op enig moment terug te vorderen, bijvoorbeeld omdat de hoogte daarvan blijkt te zijn gebaseerd op onjuiste financiële gegevens. Beursgenoteerde ondernemingen kregen in 2008 door middel van de Corporate Governance Code de semi-dwingende verplichting om clawbackbedingen op te nemen,1 en een deel van de financiële sector kreeg in 2011 een dwingende verplichting met de Rbb 2011.2 Het wettelijk instrumentarium is gaandeweg steeds verder uitgebreid. Clawback is in 2014 als wettelijke bevoegdheid ingevoerd ten aanzien van bonussen toegekend aan, onder meer, bestuurders van naamloze vennootschappen en bestuurders en dagelijks beleidsbepalers van financiële ondernemingen.3 Al een jaar later werd met de Wbfo de wettelijke clawbackbevoegdheid uitgebreid naar alle natuurlijke personen werkzaam voor financiële ondernemingen, haar dochterondernemingen en – onder omstandigheden – zelfs haar groepsmaatschappijen.4 Onder de in artikel 1:127 lid 2 en 3 Wft genoemde omstandigheden, waaronder het niet voldoen aan passende normen inzake bekwaamheid en gedrag, is er zelf een clawbackverplichting.5 Blijkens de laatste volzin van artikel 2:135 lid 8 BW – naar welk lid alle andere regelingen in BW en Wft omtrent clawback verwijzen – is het leerstuk van onverschuldigde betaling bij de wettelijke terugvorderingsbevoegdheid van overeenkomstige toepassing verklaard.

De wettelijke regeling in het BW en Wft heeft een wettelijke bevoegdheid gecreëerd zonder dat daarvoor een dergelijk contractueel beding nodig is. Dat neemt niet weg dat de wettelijke bevoegdheid weinig heeft toegevoegd aan de voorheen al bestaande wettelijke mogelijkheid tot terugvordering op grond van onverschuldigde betaling, waardoor de bevoegdheid het predicaat ‘symboolwetgeving’ kan krijgen.6 Bovendien is de wettelijke regeling beknopt en stringent. Bonusregelingen kunnen daarom maar beter zo worden geredigeerd dat aan clawback niet hoeft te worden toegekomen, zo is door meerdere auteurs gesteld.7 Daardoor kan de terechte wens bij werkgevers bestaan de gronden voor terugvordering contractueel uit te breiden buiten de stringente gronden van artikel 2:135 lid 8 BW. Ten aanzien van een contractuele inperking van de wettelijke clawbackbevoegdheid is discutabel of dat niet in strijd is met dwingend recht,8 maar een uitbreiding zal dat zeker niet zijn. Een contractuele uitbreiding lijkt zelfs de voorkeur te hebben van de wetgever.9

Hoewel niet expliciet uitgewerkt in de wettelijke clawbackbevoegdheid, lijkt uit niets te volgen dat deze ophoudt te bestaan bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst. Verjaring lijkt in dat opzicht de enige begrenzing.10 Het komt mij juist voor dat het hier gaat om een doorlopende bevoegdheid, aangezien onverschuldigde betaling zich ook niets gelegen laat liggen aan het einde van de arbeidsrelatie. Aldus kan een omstandigheid die zich voordoet ná het einde van de arbeidsovereenkomst, waardoor bijvoorbeeld bepaalde bonusdoelstellingen bij nader inzien niet blijken te zijn behaald, erin resulteren dat een tijdens het dienstverband uitbetaalde bonus wordt teruggevorderd.11

Een clawbackbeding, overeengekomen naast of bovenop de wettelijke bevoegdheid, is een accessoire postcontractuele verbintenis en de postcontractuele werking daarvan een uitlegvraagstuk (zie paragraaf 2.2.3). Mede in het licht van de reikwijdte van de wettelijke bevoegdheid, ligt het voor de hand dat een verdergaand contractueel clawbackbeding door middel van uitleg (doorgaans) ook postcontractuele werking zal toekomen. Het is niet logisch dat wanneer artikel 2:135 lid 8 BW direct of indirect van toepassing is, het clawbackbeding vervalt, maar de wettelijke bevoegdheid blijft bestaan. Als het bijvoorbeeld staat in een reglement, moet het worden uitgelegd aan de hand van de cao-norm, waaronder de aannemelijkheid van rechtsgevolgen. Het eindigen van een clawbackbeding bij het einde van de arbeidsovereenkomst is wat mij betreft een onaannemelijk rechtsgevolg. Een clawbackbeding is bij uitstek bedoeld om op een later moment nog een terugvorderingsactie te kunnen instellen, en het toevallige einde van de arbeidsovereenkomst vóór dat moment zou daarop geen invloed moeten hebben.12 Dit wellicht afgezien van finale kwijting in een beëindigingsovereenkomst, wat in de weg kan staan van postcontractuele werking.13

Finale kwijting terzijde, is ook van belang dat clawback kan zien op zowel uitkeringen onder een variabele beloningsregeling die is geëindigd samen met de arbeidsovereenkomst, als op uitkeringen onder een variabele beloningsregeling die doorloopt na dat moment. Met een doorlopende variabele beloningsregeling bedoel ik dat de beloning is uitgesteld tot een toekomstig moment en niet vervalt bij einde dienstverband, dan wel beloning al is toegekend maar dient te worden vastgehouden tot een toekomstig moment. Zo stelt de Nederlandse Corporate Governance Code 2016 in bepaling 3.1.2 dat opties ‘in ieder geval’ de eerste drie jaar na toekenning niet worden uitgeoefend, en dat aandelen die worden toegekend dienen te worden aangehouden voor ten minste vijf jaar. De Code 2008 voegde daaraan nog toe: ‘of tot ten minste het einde van het dienstverband indien deze periode korter is’, welke woorden omwille van de vereenvoudiging van de beloningsparagraaf niet terug zijn gekeerd in de Code 2016.14

Onder meer de Rbb 2021 verplicht bepaalde financiële ondernemingen voor ‘identified staff’ tot een passend retentiebeleid ten aanzien van dat deel van het variabele loon dat wordt uitbetaald in aandelen, eigendomsbelangen of instrumenten (bijvoorbeeld bijlage A onder 14 Rbb 2021) en schrijft een voorwaardelijke toekenning voor van 40 tot 60% van het variabele loon gedurende een periode van drie tot vijf jaar (bijvoorbeeld bijlage A onder 15 Rbb 2021).15 Hoewel dat niet blijkt uit de Rbb 2021 zelf, of uit de door de Europese toezichthouder gegeven toelichting op de richtlijn waarvan de Rbb 2021 de implementatie vormt,16 lijkt het voor de hand te liggen dat het einde van de arbeidsovereenkomst geen gevolgen mag hebben voor de genoemde vasthoud- en uitstelverplichting. Versnelling hiervan bij einde dienstverband is niet toegestaan. In de praktijk zijn er financiële instellingen die als beleid hanteren dat variabele beloning niet vervalt bij uitdiensttreding en vasthoud- en uitstelverplichtingen doorlopen, behoudens uitzonderingen zoals ontslag op staande voet (wat dan uiteraard wel in verval resulteert). In de Wet nadere beloningsmaatregelen financiële ondernemingenstaat de verplichting om financiële instrumenten die als onderdeel van de vaste beloning worden toegekend vijf jaar vast te houden. Hier is expliciet door de wetgever overwogen dat versnelling bij einde dienstverband niet is toegestaan.17

Dat neemt niet weg dat de standaard desondanks is het verval van nog niet geveste beloningen bij einde dienstverband, wat niet in strijd is met de uitstelverplichting; als er geen beloning meer is, valt er immers ook niets uit te stellen. Verval betekent in de praktijk dat de nieuwe werkgever vaak de bij de ex-werkgever ‘verloren’ variabele beloning door middel van een eenmalige welkomstbonus vergoedt aan de overstappende werknemer. Dit fenomeen staat ook wel bekend onder de noemer ‘buy out’, ‘golden hello’ of in het Nederlands: de tekenbonus. Dat mag onder de Rbb 2021 in het eerste jaar na indiensttreding als, kort gezegd, de financiële gesteldheid van de financiële onderneming dat toelaat.18 Het ‘afkopen van contracten uit eerdere dienstbetrekkingen’ moet volgens bijlage A onder 11 Rbb 2021 wel aansluiten bij de langetermijnbelangen van de financiële onderneming, inclusief (onder meer) daarbij horende retentieverplichtingen en uitstel van betaling. Die eerste voorwaarde komt ook terug in artikel 1:124 Wft (waar meer financiële ondernemingen onder vallen dan de Rbb 2021), maar de tweede voorwaarde niet. Met de tweede voorwaarde wordt voorkomen dat een werknemer eenvoudig onder verplichtingen kan uitkomen door een overstap te maken naar een andere werkgever. De oorzaak daarvan is dat uitstel- en vasthoudverplichtingen niet in de Wft staan, maar alleen in de Rbb 2021.

In het BW, de Wbfo en Rbb 2021 lijkt niet te zijn onderkend dat een ‘buy out’-vergoeding niet onderhevig is aan clawback of malus met betrekking tot het handelen van de werknemer bij de ex-werkgever. Met andere woorden, wanneer bijvoorbeeld op enig moment de ex-werknemer blijkt te hebben gefraudeerd bij de ex-werkgever, kan de ‘buy out’-vergoeding lastig worden aangetast: de door de ex-werkgever toegekende variabele beloning verviel immers bij uitdiensttreding, en de nieuwe werkgever zal zich vaak niet kunnen beroepen op clawback of malus omdat het handelen zich bij de ex-werkgever voordeed. De ex-werknemer ziet zijn vergoeding dus doorgaans niet aangetast ondanks de fraude. Dat probleem doet zich niet alleen in de financiële sector voor, maar geldt evenzeer voor alle andere ondernemingen die direct of indirect vallen onder artikel 2:135 lid 8 BW. In sommige andere Europese landen is wel nagedacht of dit niet zou moeten resulteren in, bijvoorbeeld, een verbod op verval van variabele beloning bij einde dienstverband.19

Kortom, er is een tegenstrijdigheid in de wet ontstaan, doordat enerzijds de mogelijkheid van de ex-werkgever tot het terugvorderen van variabele beloning in de afgelopen jaren scherp is uitgebreid, maar anderzijds die terugvordering van een ex-werknemer voor een groot deel onmogelijk is omdat uitgestelde variabele beloning doorgaans vervalt bij uitdiensttreding – terwijl deze door de toekomstige werkgever vaak wordt gecompenseerd. Een praktische oplossing voor (ex-)werkgevers ligt uiteraard voor de hand: vooraf de postcontractuele verbintenis overeenkomen dat het clawbackbeding zich ook uitstrekt tot de afkoopvergoeding bij de toekomstige werkgever. Met onverschuldigde betaling heeft dat uiteraard weinig meer te maken, maar contractueel lijkt mij dit prima mogelijk. Aangezien het belang bij het overeenkomen van een dergelijke clawback veel meer op het niveau ligt van de maatschappij, de sector of de consument, in plaats van bij een individuele (ex-)werkgever, zal een verplichting hiervoor op een hoger niveau moeten worden gezocht, bijvoorbeeld in zelfregulering op sectorniveau of de Corporate Governance Code.