4.2.3.1 Het recht op loon na de opzegging

De opdrachtnemer komt in aanmerking voor een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon indien de overeenkomst (i) eindigt voordat de opdracht is volbracht, terwijl de verschuldigdheid van het loon afhankelijk is van de volbrenging óf (ii) eindigt voordat de tijd waarvoor zij is verleend, is verstreken, terwijl de verschuldigdheid van het loon afhankelijk is van het verstrijken van de tijd (artikel 7:411 lid 1 BW). Bij de vaststelling van dit loon moet de rechter per geval beoordelen wat als redelijk wordt aangemerkt. In deze norm ligt opgesloten dat de rechter de ruimte heeft rekening te houden met de diversiteit die schuilgaat achter de overeenkomst van opdracht. Op die manier kan hij de verschillende betrokken belangen in ogenschouw nemen. Daarbij zal de rechter inzicht moeten krijgen in de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft en de reden waarom de overeenkomst is geëindigd (artikel 7:411 lid 1 BW).2 Als uitgangspunt zou ik willen hanteren dat de al verrichte werkzaamheden volledig dienen te worden vergoed, omdat de werkzaamheden nu eenmaal zijn verricht en de opdrachtgever daar in principe profijt van heeft (gehad).3 Een mogelijke uitzondering hierop is de situatie waarin de opdrachtgever door de opzegging geen of minder voordeel geniet van de al verrichte werkzaamheden dan het geval zou zijn als de opdracht in zijn geheel was uitgevoerd. Er ontstaat dan spanning tussen het perspectief van de opdrachtnemer (het terugverdienen van de gemaakte kosten, een winstopslag voor de geïnvesteerde tijd en wellicht een vergoeding voor gederfde winst) en het perspectief van de opdrachtgever (de feitelijke waarde van de al verrichte werkzaamheden). In zo’n situatie staat of valt veel met de reden van de opzegging. Als de opzegging aan de opdrachtnemer is toe te rekenen, zou hij naar mijn mening niet in aanmerking moeten komen voor de volledige vergoeding van de al verrichte werkzaamheden.4

De regeling van artikel 7:411 lid 1 BW biedt een zekere bescherming. Zonder deze bepaling zou immers kunnen worden gesteld dat de opdrachtnemer van wie het loon is gerelateerd aan de volbrenging van de opdracht of aan de gehele overeengekomen periode van de opdracht, geen enkele loonaanspraak heeft als de overeenkomst (voortijdig) wordt opgezegd, omdat de opdracht niet is volbracht of de tijd waarvoor zij is verleend, niet is verstreken.5 De opdrachtnemer die per tijdseenheid of per werkzaamheid wordt vergoed, valt volgens de strikte letter van de wet buiten de werkingssfeer van artikel 7:411 lid 1 BW,6 tenzij de overeenkomst wordt opgezegd binnen een tijdseenheid die cruciaal is voor de loonaanspraak van deze opdrachtnemer.7 In navolging van een deel van de rechtsliteratuur moet artikel 7:411 lid 1 BW volgens mij ruimer worden geïnterpreteerd dan de wettekst doet vermoeden;8 ik lees het bewuste artikellid zo dat het niet zozeer gaat om de manier waarop het loon moet worden berekend of betaald, maar veeleer om de vraag of partijen meerdere opdrachten (lees: werkzaamheden) zijn overeengekomen, dan wel steeds een nieuwe opdracht afspreken. De overeenstemming tot meerdere opdrachten leidt in het geval van opzegging tot de toepasselijkheid van artikel 7:411 lid 1 BW. Dit komt niet alleen voort uit een redelijke uitleg van de gemaakte afspraak, maar past ook bij de intentie van de wetgever om de bepalingen van afdeling 7.7.1 BW op soepele wijze te hanteren, zodat zij een redelijk houvast voor normale gevallen kunnen bieden.9 In de situatie dat partijen steeds een nieuwe opdracht afspreken, mist artikel 7:411 lid 1 BW toepassing.

Voorgaande lezing van artikel 7:411 lid 1 BW komt erop neer dat voor de werkingssfeer van deze bepaling moet worden gekeken naar wat partijen qua aantal opdrachten zijn overeengekomen en de vrijblijvendheid daarvan.10 Hoewel (de formulering van) artikel 7:411 lid 1 BW zeker niet de schoonheidsprijs verdient,11 maakt dit artikellid in mijn ogen dus geen onderscheid tussen de opdrachtnemer van wie het loon is gerelateerd aan de volbrenging van de opdracht of aan de gehele overeengekomen periode van de opdracht en de opdrachtnemer die per tijdseenheid of per werkzaamheid wordt vergoed. Daarom vind ik ook niet dat een billijke regeling voor de opdrachtnemer met een duurovereenkomst ontbreekt.12

De opdrachtnemer kan recht hebben op het volle loon, maar wel slechts indien (i) het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen én (ii) de betaling van het volle loon, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is (artikel 7:411 lid 2 BW).13 Aan de eerste voorwaarde (toerekeningseis) is meestal voldaan indien de opdrachtgever de opzeggende partij is.14 Het feit dat hij de bevoegdheid had de overeenkomst op te zeggen en daarvan gebruik heeft gemaakt, maakt dat niet anders.15 Aan de twee voorwaarde (redelijkheidseis) wordt minder snel voldaan. In de wetsgeschiedenis is het voorbeeld gegeven van de opdrachtnemer die vanwege deze opdracht andere opdrachten heeft geweigerd.16 Dit heeft tot gevolg dat de opdrachtnemer die economisch afhankelijk is van één opdrachtgever, eerder voor het volle loon in aanmerking lijkt te komen dan de opdrachtnemer die dat niet is. De kans is immers groter dat deze opdrachtnemer zijn bedrijfsvoering heeft afgestemd op de opdracht waar hij economisch afhankelijk van is en daardoor andere opdrachten minder snel kan aannemen. Toch zal de opdrachtnemer aan de onderkant veelal geen recht hebben op het volle loon, ook niet als hij economisch afhankelijk is van één opdrachtgever. De werkzaamheden van deze opdrachtnemer kenmerken zich namelijk veelal door een bepaalde laagdrempeligheid en kunnen daarom door potentieel veel opdrachtnemers worden gedaan (zie paragraaf 1.1 en 2.1). Het ligt om die reden niet voor de hand dat de opdrachtnemer aan de onderkant is benaderd om andere opdrachten uit te voeren, wat toch echt eerst nodig is voordat hij die opdrachten kan weigeren. Andere situaties waarin het redelijk is dat de opdrachtnemer, gelet op alle omstandigheden van het geval, aanspraak kan maken op het volle loon, heb ik niet kunnen ontdekken. Uit de feitenrechtspraak die wel voorhanden is,17 leid ik – met enige voorzichtigheid18 – af dat de opdrachtnemer aan de onderkant slechts bij uitzondering aanspraak kan maken op het volle loon (artikel 7:411 lid 2 BW) en in beginsel genoegen moet nemen met het in redelijkheid vast te stellen deel van het loon (artikel 7:411 lid 1 BW).

De werkingssfeer van artikel 7:411 lid 2 BW is dezelfde als die van artikel 7:411 lid 1 BW. Net als een deel van de rechtsliteratuur ga ik daarbij uit van een ruime interpretatie (zie onder het kopje ‘Het in redelijkheid vast te stellen deel van het loon’). Dat brengt mee dat ook de opdrachtnemer die een duurovereenkomst heeft en het loon bijvoorbeeld maandelijks ontvangt, in aanmerking kan komen voor het volle loon, mits hij voldoet aan de twee cumulatieve vereisten ex artikel 7:411 lid 2 BW.19 Valk merkt in dit kader op dat de aanspraak op het volle loon in die situatie de gedaante van het volle loon over een in redelijkheid te betalen periode heeft.20 In mijn ogen is dan geen sprake van het volle loon (artikel 7:411 lid 2 BW), maar van het in redelijkheid vast te stellen deel van het loon (artikel 7:411 lid 1 BW), omdat het dan gaat om een beperkte periode en niet de volledige periode.21 Ik denk eerder aan het geval waarin partijen al meerdere afspraken hebben gemaakt over wanneer de opdrachtnemer werkzaamheden komt verrichten en de opdrachtnemer aanspraak maakt op het volle loon ten aanzien van alle reeds gemaakte afspraken.

Met de bepaling van artikel 7:411 BW biedt afdeling 7.7.1 BW de opdrachtnemer een zekere inkomensbescherming in de situatie waarin de opdrachtgever de overeenkomst opzegt. Vanwege het regelende karakter van artikel 7:411 BW kunnen partijen een andersluidende afspraak over de verschuldigdheid van loon bij opzegging overeenkomen. Een afwijking van artikel 7:411 BW ten nadele van de opdrachtnemer zou voor hem problematisch kunnen uitvallen,22 aangezien dat ertoe zou kunnen leiden dat hij bij een voortijdige opzegging geen recht heeft op loon, ondanks het feit dat hij mogelijk al (een (groot) deel van de) werkzaamheden heeft verricht. Zo’n afspraak kan stuiten op de onredelijke bezwarendheid daarvan (artikel 6:233 sub a BW)23 of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW), maar deze beide toetsen bevatten een zeer strenge norm.24 Om die reden – en gelet op het feit dat de opdrachtnemer in zijn bestaansrecht kan worden aangetast indien hij wel werkzaamheden heeft verricht, maar het recht op loon ontbreekt vanwege de (voortijdige) opzegging – ligt het voor de hand in de wet op te nemen dat het loon bij opzegging (artikel 7:411 BW) niet langer kan worden weggecontracteerd ten aanzien van in ieder geval de opdrachtnemer aan de opdrachtnemer.25 Op die manier is deze opdrachtnemer verzekerd van de broodnodige geboden bescherming van artikel 7:411 BW.