9.4.2.2 Is alle aansprakelijkheid gestoeld op risicoverdeling?

In zowel binnen- als buitenland zijn benaderingen ontwikkeld die niet vertrekken vanuit de grondslag van de remedie, maar vanuit de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd. In plaats van te vragen welke reactie past bij een bepaalde normschending wordt daar juist de vraag gesteld wie deze reeds geïdentificeerde schade zou moeten dragen. In die benadering is dus in het geheel geen rol weggelegd voor een eventuele norm. De gedachte van deze auteurs is dat de risicoaansprakelijkheid en de schuldaansprakelijkheid uiteindelijk allebei instrumenten zijn om te bewerkstelligen dat de nadelige effecten van een bepaalde activiteit bij de juiste persoon terecht komen.1 De kernvraag van het gehele aansprakelijkheidsrecht wordt er dan één naar aansprakelijkheidsvestigende en aansprakelijkheidsuitsluitende voorwaarden, ongeacht of het om risico- of schuldaansprakelijkheid gaat.2

Nils Jansen problematiseert in deze context bijvoorbeeld het Waschmaschinenfall van het OLG Düsseldorf. In die zaak draaide het om de vraag of een wasmachine-eigenaar aansprakelijk gehouden kon worden door waterschade veroorzaakt door een tijdens zijn afwezigheid overstroomde wasmachine. Wie deze zaak als een schuldaansprakelijkheid wil construeren staat voor een dilemma: was het onrechtmatig om de waterkraan niet af te sluiten op het moment dat de eigenaar van de wasmachine het uitstromen van water opmerkt of was het onrechtmatig om überhaupt weg te gaan terwijl de wasmachine aanstond? De eerste norm zou in het gegeven geval niet eens zijn ontstaan, want door afwezig te zijn was het uitstromen niet opgemerkt. De tweede lijkt daarentegen onredelijk; verwachten we echt van wasmachine-eigenaren dat zij voor de wasmachine blijven zitten tot het wasprogramma is afgelopen? Het OLG lost dit als volgt op:

Daarmee maakt het OLG duidelijk dat van deze plicht geen nakoming gevorderd kan worden en dat daadwerkelijk onafgebroken toezicht ook niet wordt verwacht, maar dat als een overstroming zich voordoet en naleving van deze plicht niet kan worden aangetoond, de eigenaar desalniettemin tot schadevergoeding is verplicht.4 Dat komt, zegt Jansen, omdat hier simpelweg een Erfolgsverantwortlichkeit bestaat.5

Dit geval is nog niet zo problematisch als de hiervoor onder § 9.3.2 besproken gevallen waarin het gedrag ook systematisch moeilijk ‘onrechtmatig’ te noemen is,6 maar raakt wel aan problematiek die ons recht niet vreemd is. Neem bijvoorbeeld het Natronloog-arrest.7 De Hoge Raad overwoog daar dat een werkster een haar onbekende vloeistof alleen bij het vuilnis had mogen zetten als ze “ofwel [wist] of gegronde redenen [had] om aan te nemen dat het om een vloeistof [ging] die bij aanraking met de mens geen gevaar oplevert, ofwel de betreffende vuilniszak onder controle houdt en degeen die de zak aan wil pakken waarschuwt voor de aanwezigheid daarin van een emmertje met een mogelijk gevaarlijke vloeistof.”8 De gedragsnorm die de Hoge Raad hier geeft is een vrij onrealistische. Het lijkt onwaarschijnlijk dat de Hoge Raad daadwerkelijk van degene die een niet door hem gevulde vuilniszak buitenzet verwacht dat hij de zak voortdurend onder controle houdt. Theoretisch gaat het hier wel om een normschending, maar hier lijkt de zorgplicht toch veel meer gebruikt te worden om schadevergoeding achteraf mogelijk te maken.9 En dat roept de vraag op of we er niet beter aan zouden kunnen doen te erkennen dat alle aansprakelijkheid uiteindelijk een soort risicoaansprakelijkheid is, waarin de normschending slechts één van de omstandigheden voor aansprakelijkstelling is.10