HR, 14-10-2025, nr. 23/02167

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/02167

Zitting 22 april 2025

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964,

hierna: de verdachte

3. Het eerste middel bevat een klacht over de bewijsvoering van feit 1. Het tweede tot en met vijfde middel bevatten klachten over de bewijsvoering van feit 3. Het zesde en zevende middel bevatten geen bewijsklachten. Ik geef in het navolgende eerst de bewezenverklaring en bewijsvoering van feit 1 weer, alsmede een deel van de pleitnota, en bespreek daarna het eerste middel. Vervolgens geef ik de bewezenverklaring en bewijsvoering van feit 3 weer alsmede een passage uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en een deel van de pleitnota. Aansluitend bespreek ik het tweede tot en met vijfde middel. Daarna komen het zesde en zevende middel aan bod.

Bewezenverklaring en bewijsvoering van feit 1; pleitnota

4. Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 1 bewezenverklaard dat:

‘hij, op 6 juli 2017 te [plaats] , opzettelijk 49 bankbiljetten van 500 euro, waarvan de valsheid verdachte, toen hij die bankbiljetten ontving, bekend was, met het oogmerk om die bankbiljetten als echt en onvervalst uit te geven of te doen uitgeven in voorraad heeft gehad’

5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

‘1. Het proces-verbaal van documentonderzoek, (…), voor zover inhoudende − zakelijk weergegeven:

Op donderdag 8 juni 2017 ontving ik van [betrokkene 1] van de Landelijke Eenheid 49 eurobiljetten met een denominatie van 500. Deze biljetten hebben de volgende kenmerken:

(…)

Tijdens mijn onderzoek stelde ik vast dat in elk van de aangeboden biljetten de volgende echtheidskenmerken ontbreken:

- watermerken; en

- intaglio druktechniek.

Elk van de 49 aangeboden biljetten was totaal vals.

2. De kennisgeving van inbeslagneming, (…), voor zover inhoudende − zakelijk weergegeven:

Inbeslagneming

Adres: [a-straat 1]

Postcode, plaats: [plaats]

Datum en tijd: 7 juni 2017 te 07:40 uur

Omstandigheden: Doorzoeking woning t.b.v. onderzoek 26DanaPoint

Beslagene

Achternaam: [verdachte]

Voornamen: [verdachte]

Adres: [a-straat 1]

Postcode, plaats: [plaats]

Omschrijving in beslag genomen goed

Aantal/eenheid: 49

Bijzonderheden: GELD: envelop met (valse) 500-eurobiIjetten

3. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, op 11 juni 2019, voor zover inhoudende − zakelijk weergegeven:

Het valse geld heb ik in de periode 2010/2012 ontvangen. Op het moment dat ik het geld zag, wist ik direct dat het vals was. Ik heb het geld onder mijn bed gestopt.’

6. Het hof heeft in verband met het bewijs van feit 1 voorts het volgende overwogen:

‘Feit 1: in voorraad hebben van vals geld met het oogmerk van het in omloop brengen

Vast staat dat:

- in de woning van verdachte in de slaapkamer onder het matras 49 biljetten van € 500 zijn aangetroffen;

- deze biljetten vals waren door het ontbreken van het watermerk en de intaglio druktechniek;

- verdachte op de hoogte was van de valsheid op het moment dat hij de biljetten zag.

(…)

Standpunt van de verdediging

Namens verdachte is ten aanzien van feit 1 vrijspraak bepleit. In dat verband heeft de verdediging aangevoerd dat bij verdachte het oogmerk ontbrak om het valse geld in omloop te brengen. Bovendien waren de biljetten dusdanig nep dat deze niet voor uitgave in aanmerking kwamen, gelet op het ontbreken van het watermerk en de intaglio druktechniek.

(…)

Oordeel van hef hof

Het hof is van oordeel dat de namens verdachte gevoerde verweren strekkende tot (deel)vrijspraak van het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde worden weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof overweegt hierbij in het bijzonder als volgt.

Feit 1: in voorraad hebben van vals geld met het oogmerk van het in omloop brengen

De vragen die het hof in dit kader moet beantwoorden zijn of verdachte (1) opzet had op het in voorraad hebben van de aangetroffen biljetten. (2) op het moment van ontvangen van die biljetten wist dat deze vals waren en (3) het oogmerk had om die valse biljetten in omloop te brengen.

Met betrekking tot het opzet acht het hof van belang dat de biljetten zijn aangetroffen op een plek in de woning van verdachte waartoe hij niet slechts toegang had, maar waarvan hij ook als hij in de woning verbleef dagelijks gebruik maakte. De biljetten zijn namelijk aangetroffen onder het matras van zijn bed. Daaruit leidt het hof af dat de biljetten zich binnen de beschikkingsmacht van verdachte bevonden. Daarmee is sprake van opzet op het in voorraad hebben.

Over zijn wetenschap van de valsheid heeft verdachte bij de politie niets verklaard. Pas ter zitting van de rechtbank van 11 juni 2019 heeft hij verklaard dat hij bij het zien van het geld direct wist dat het vals was, het geld onder zijn bed heeft gestopt en er nooit meer aan heeft gedacht. Hij verklaarde het geld in periode 2010/2012 te hebben ontvangen. Verdachte had in die tijd een bedrijf dat snacks produceerde en "er werd veel contant betaald" en de klant van wie het geld door hem werd ontvangen was niet meer te traceren. Ter zitting van het hof heeft verdachte verklaard dat hij het geld had ontvangen van een Bulgaarse relatie, namelijk een afnemer van energy drinks, bij een hotel in [plaats] , het geld in gesealde pakketten verpakt zat, en hij er thuis achter kwam dat het geld vals was en het vervolgens bewaarde voor het geval dat hij de betreffende Bulgaarse relatie weer zou tegenkomen en hij dan het geld kon omruilen (het hof begrijpt: voor echt en onvervalst geld). Het was veel geld want verdachte had veel geld tegoed van de Bulgaarse afnemer en de Bulgaarse afnemer had het alleen cash.

Verdachte wist dat hij 49 valse biljetten van € 500 onder zijn matras had liggen. Het is een feit van algemene bekendheid dat mensen vaak geld of waardevolle goederen onder hun matras plegen te verstoppen. Voor verdachte vertegenwoordigden de valse bankbiljetten in elk geval waarde nu hij de bankbiljetten verstopte en bewaarde. Zowel deze verstopplek als het aantal en soort valse bankbiljetten maken duidelijk dat verdachte geen ander doel moet hebben gehad dan dit geld op enig moment uit te geven. Een ander gebruik van deze valse bankbiljetten dan deze als echt en onvervalst uit te geven dan wel te doen uitgeven laat zich zonder geloofwaardige andersluidende verklaring die niet gegeven is, niet denken. Ook het omruilen van valse bankbiljetten in echte en onvervalste bankbiljetten is aan te merken als "uitgeven” van valse bankbiljetten. Uit de verklaring van verdachte ter zitting dat hij de valse bankbiljetten wilde omruilen blijkt dus ook zijn oogmerk om de valse bankbiljetten uit te geven.

Verdachte heeft ter zitting een alternatief scenario opgeworpen, dat er in de kern op neer komt dat hij pas thuis wist dat het geld vals was en dat hij het geld niet in voorraad heeft gehouden om er zelf mee te betalen.

Het hof schuift de verklaring van verdachte ter zitting over de herkomst van het valse geld en de wijze van verkrijging als ongeloofwaardig terzijde op grond van het volgende.

- Verdachte heeft tijdens geen enkel verhoor bij de politie verklaard over de herkomst van het geld of zelfs maar gesteld dat hij niet het oogmerk heeft gehad om de betreffende valse bankbiljetten als echt en onvervalst uit te geven of deze te doen uitgeven. Verdachte heeft in een laat stadium, te weten ter zitting van de rechtbank een inhoudelijke verklaring afgelegd. Die verklaring over de herkomst van het valse geld heeft verdachte bijna vier jaar later ter zitting van het hof geheel gewijzigd en voorzien van enkele niet te verifiëren details. Verdachte heeft uiteindelijk twee verschillende en andersluidende verklaringen afgelegd over het valse geld onder zijn matras.

- Verdachte heeft geen van zijn verklaringen ter zitting onderbouwd met namen, bedragen, stukken als facturen en orderbevestigingen of andere te verifiëren gegevens. Niet alleen is zijn verklaring pas in een heel laat stadium afgelegd, zijn verklaring is ook niet toetsbaar en niet verifieerbaar.

- Bovendien tart zijn verklaring elke logica. Niet valt in te zien dat verdachte als professionele handelspartij de betalingsachterstand van een zakelijke relatie laat oplopen tot een bedrag van € 24.500 of meer; dat hij dat bedrag vervolgens in een geseald pakket biljetten laat betalen zonder te controleren of het gehele bedrag voldaan is en in welke valuta; dat hij zich laat betalen in een hotel en niet op zijn kantoor en dat hij moet wachten tot hij de afnemer weer tegenkomt en kennelijk dus geen contactgegevens heeft van deze afnemer.

De verdediging heeft ook nog het verweer gevoerd dat de bankbiljetten dusdanig nep waren dat ze niet voor uitgifte geschikt waren omdat het watermerk ontbrak en de druktechniek afweek. Het hof verwerpt dat verweer. Uit de enkele onderbouwing dat het watermerk ontbrak en de druktechniek afweek blijkt niet dat de biljetten niet voor uitgifte geschikt waren. Van evident valse bankbiljetten zoals bijvoorbeeld Monopoly geld is geen sprake.

Gelet op het voorgaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het alleen plegen van het onder 1 tenlastegelegde.’

7. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 10 mei 2023 houdt onder meer het volgende in:

‘De verdachte verklaart op vragen van de voorzitter:

(…)

Feit 1

Ik heb het geld al in 2010 of 2012 ontvangen bij een hotel in [plaats] van een zakenrelatie in de drankenhandel. Bij thuiskomst zag ik dat het vals was. Ik heb geen aangifte gedaan. Wel heb ik geprobeerd die relatie te benaderen, maar dat is niet gelukt. Ik heb geld bewaard voor het geval ik hem weer zou tegenkomen. Er speelde ook schaamte.

(…)

De raadsman, mr. Kramer, voert het woord tot verdediging volgens zijn pleitnota die aan dit proces-verbaal is gehecht.’

8. De pleitnota houdt onder meer in:

‘Bovendien waren de bankbiljetten dusdanig nep dat deze niet voor uitgave in aanmerking kwamen. Er was immers op geen enkel van de biljetten een watermerk aanwezig, bovendien ontbrak de intaglio druktechniek. De [verbalisant] die het onderzoek heeft uitgevoerd komt ook tot de conclusie dat de biljetten totaal vals zijn. Het watermerk is een van de belangrijkste kenmerken om vals geld van echt geld te onderscheiden. Op het moment dat iemand een € 500 biljet ontvangt zal iedereen het bankbiljet tegen het licht houden om te zien of er een watermerk in zit. Indien dat watermerk er niet in gedrukt zit, zal iedereen weten dat het vals geld betreft.’

Bespreking van het eerste middel

9. Het eerste middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring van feit 1 voor zover inhoudende dat verdachte de in de bewezenverklaring genoemde valse bankbiljetten in voorraad heeft gehad ‘met het oogmerk om die bankbiljetten als echt en onvervalst uit te geven of te doen uitgeven’ onbegrijpelijk dan wel ontoereikend is gemotiveerd. Aangevoerd wordt dat de bewijsvoering innerlijk tegenstrijdig is nu het hof enerzijds de verklaring van de verdachte over het weer willen omruilen van de biljetten bij de Bulgaarse relatie redengevend zou hebben geacht voor de bewezenverklaring van het oogmerk van verdachte terwijl het hof anderzijds diezelfde verklaring van de verdachte over een Bulgaarse relatie als ongeloofwaardig terzijde heeft gesteld.

10. Het hof heeft overwogen dat de verstopplek, het aantal en de soort van de valse bankbiljetten duidelijk maken dat de verdachte ‘geen ander doel moet hebben gehad dan dit geld op enig moment uit te geven’. Het hof overweegt vervolgens dat ook het omruilen van valse bankbiljetten in echte en onvervalste bankbiljetten is aan te merken als ‘uitgeven’ van valse bankbiljetten, en dat uit de verklaring van de verdachte dat hij de valse bankbiljetten wilde omruilen dus ‘zijn oogmerk om de valse bankbiljetten uit te geven’ blijkt. Naar ik begrijp ontleent het hof aan deze verklaring van de verdachte alleen dat de lezing van de verdachte geen bestrijding inhoudt van de bewijsvoering van bedoeld oogmerk. Daar komt bij dat het hof in de daarop volgende overwegingen, door aan te geven dat en waarom zijn verklaring ‘elke logica’ tart, alleen de verklaring voor zover inhoudend dat verdachte het valse geld bij de opgevoerde Bulgaarse relatie wilde omruilen ongeloofwaardig heeft geoordeeld.

11. In het licht van een ander meen ik dat de klacht dat de bewijsvoering innerlijk tegenstrijdig is, faalt.

12. De stellers van het middel menen dat de bewijsvoering de bewezenverklaring ook om een andere reden niet kan dragen. Het zou geen feit van algemene bekendheid zijn dat mensen vaak geld of waardevolle goederen onder hun matras plegen te verstoppen. Het zou op zijn hoogst een feit van algemene bekendheid zijn dat mensen ‘van alles en nog wat onder hun bed plegen te bewaren’. Daarbij zou het hof dit feit van algemene bekendheid in strijd met art. 301 Sv niet voorafgaand ter zitting aan de orde hebben gesteld. En ook als wordt aangenomen dat sprake is van een feit van algemene bekendheid, zou het enkele feit dat verdachte de biljetten kennelijk waardevol genoeg achtte om ze onder zijn bed te bewaren niets zeggen over de wens ze uit te geven.

13. In een arrest van 11 januari 2011 heeft Uw Raad overwogen dat van algemene bekendheid zijn ‘die gegevens die ieder van de rechtstreeks bij het geding betrokkenen geacht moet worden te kennen of die hij zonder noemenswaardige moeite uit algemeen toegankelijke bronnen kan achterhalen. Voor algemene ervaringsregels geldt hetzelfde’.2.Of het inderdaad een feit van algemene bekendheid is dat mensen vaak geld of waardevolle goederen onder hun matras plegen te verstoppen, kan, meen ik, in het midden blijven. Het hof heeft daarop volgend overwogen dat de valse bankbiljetten voor de verdachte in elk geval waarde vertegenwoordigden ‘nu hij de bankbiljetten verstopte en bewaarde’. Die feitelijke gevolgtrekking is niet onbegrijpelijk. In het licht van die overweging heeft hetgeen het hof als feit van algemene bekendheid heeft aangemerkt in de bewijsvoering geen zelfstandige, dragende functie.

14. Ingevolge art. 301, vierde lid, Sv, wordt ten bezware van de verdachte geen acht geslagen ‘op stukken, die niet zijn voorgelezen of waarvan de korte inhoud niet overeenkomstig het derde lid is meegedeeld’. Dat het hof als een feit van algemene bekendheid aanmerkt dat mensen vaak geld of waardevolle goederen onder hun matras plegen te verstoppen, maakt reeds duidelijk dat het hof dit gegeven niet heeft ontleend aan een stuk dat voorgelezen had moeten worden. Ik merk voorts op dat geen rechtsregel de rechter ertoe dwingt ‘een algemeen bekend gegeven bij het onderzoek op de terechtzitting ter sprake te brengen’. Dat is alleen anders als ‘niet zonder meer duidelijk is of het gaat om een algemeen bekend gegeven’.3.Die uitzondering doet zich hier – meen ik – niet voor.

15. Anders dan de stellers van het middel meen ik voorts dat het hof mede op grond van de verstopplek heeft kunnen aannemen ‘dat verdachte geen ander doel moet hebben gehad dan dit geld op enig moment uit te geven’. Het hof heeft uit die verstopplek – niet onbegrijpelijk – afgeleid dat het valse geld voor de verdachte waarde vertegenwoordigde, en dat zonder geloofwaardige andersluidende verklaring die niet gegeven is een ander gebruik van deze bankbiljetten (waarin, zo begrijp ik het hof, die waarde zich realiseert) dan (doen) uitgeven zich niet laat denken.

16. In het licht van een en ander meen ik dat ook deze deelklacht faalt.

17. De stellers van het middel leiden voorts uit rechtspraak van Uw Raad af dat de overweging dat ‘een ander gebruik van valse bankbiljetten dan deze uit te geven zich niet laat voorstellen’ weinig relevant zou zijn. En dat zou niet anders worden door de omstandigheid dat de verdachte geen plausibele verklaring zou hebben gegeven. Zij wijzen in dit verband op een arrest van 16 januari 2018.4.De stellers van het middel menen voorts dat van belang is of eerder vervalste bankbiljetten ‘met dezelfde oorsprong’ zijn uitgegeven, of de verdachte dergelijke bankbiljetten eerder bij zich heeft gehad, en of een link kan worden gelegd met een drugsdelict. En zij voeren ten slotte aan dat van belang is of in één oogopslag zichtbaar is dat de bankbiljetten niet deugen.

18. Het in voorraad hebben van vals geld met het oogmerk om het als echt en onvervalst uit te geven of te doen uitgeven, was reeds strafbaar gesteld in het Wetboek van Strafrecht dat in 1886 in werking trad. De memorie van toelichting merkte over het oogmerk op: ‘Geen muntmisdrijf zonder uitgifte of oogmerk tot uitgifte. Wie tot eigen vermaak geld namaakt, vervalscht of in waarde vermindert en dat geld aan het verkeer onttrekt, tast niet aan de betrouwbaarheid van het ruilmiddel, is niet schuldig aan eene aanranding van de openbare trouw.’5.De Raad van State vroeg zich af of dit ‘geene aanleiding (zal) geven tot ontduiking der aangehaalde artikelen (…). Zal niet menig valsche munter zich verschuilen achter de voorgewende – zij 't vreemde – liefhebberjj om voor eigen genoegen en zonder eenig misdadig doel te doen wat artt. (…) bestemd zijn te keeren?’ Maar de regering hield in het Rapport aan den Koning aan haar opvatting vast: ‘Dat bij gebreke van direct bewijs het zoo bezwaarlijk zou zijn, voor het oogmerk der uitgifte het bewijs door aanwijzingen te leveren, kan ook niet worden toegegeven.’

19. De strafbaarstelling strekt tegenwoordig ook ter uitvoering van Richtlijn 2014/62/EU.6.Artikel 3, eerste lid, schrijft onder meer voor dat de lidstaten de nodige maatregelen nemen om ervoor te zorgen ‘dat de volgende handelingen, indien zij opzettelijk worden verricht, strafbaar worden gesteld als strafbaar feit: (…) c) het invoeren, uitvoeren, vervoeren, ontvangen of zich verschaffen van valse of vervalste munt waarvan men weet dat zij vals zijn, teneinde deze in omloop te brengen’. Het derde lid voegt daar nog aan toe dat de lidstaten de nodige maatregelen nemen ‘om ervoor te zorgen dat de in leden 1 en 2 genoemde handelingen ook strafbaar zijn met betrekking tot bankbiljetten en muntstukken die nog niet zijn uitgegeven, maar bestemd zijn om in omloop te worden gebracht als wettig betaalmiddel.’7.

20. De bewijsvoering van het oogmerk om vals geld als echt en onvervalst uit te geven werd ontoereikend geoordeeld in een arrest van 31 januari 2006.8.Uit de in het arrest weergegeven bewijsmiddelen volgt dat bij de aanhouding van de verdachte twee valse bankbiljetten waren aangetroffen in zijn woning. Het ging om bankbiljetten van NLG 100,- en DM 100,-. De verdachte had verklaard: ‘Ik heb die een keer gehad van iemand’. De valse bankbiljetten waren aangetroffen in een kledingkast in de slaapkamer. Dat de bankbiljetten vals waren, was afgeleid uit drie omstandigheden: ‘onjuiste gebruikte papiersoort’; ‘afwijkende gebruikte druk/reproductie technieken’; ‘ontbreken van de overige echtheidskenmerken’. Het proces-verbaal merkt daarbij op: ‘De bankbiljetten zijn vervaardigd door middel van een kopieertechniek’. Uw Raad overwoog dat de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niets inhielden ‘waaruit kan worden afgeleid dat de verdachte het oogmerk had de bankbiljetten als echt en onvervalst uit te geven of te doen uitgeven’. Ik merk in dat verband op dat het slechts om twee (verschillende) bankbiljetten ging, en dat uit de bewijsvoering kan worden afgeleid dat het om een slechte kwaliteit vervalsingen ging.9.Daar komt bij dat het hof geen bewijsoverwegingen had geformuleerd.

21. In het door de stellers van het middel genoemde arrest van 16 januari 2018 bleef de veroordeling wel in stand. Uw Raad overwoog dat uit de bewijsmiddelen bleek dat het hof had vastgesteld ‘dat in de auto waarin de verdachte zat 25 valse bankbiljetten van € 500,- zijn aangetroffen, dat de verdachte heeft erkend dat het valse geld van hem was, dat hij dat geld in zijn bezit had gekregen via een ander, dat de verdachte wist dat het geld vals was, dat hij wist dat hij vals geld niet in zijn bezit mocht hebben en dat de verdachte het geld op de bewuste dag had meegenomen en in zijn vest had gestopt’. Uw Raad was van oordeel dat het hof aan deze feiten en omstandigheden de gevolgtrekking had kunnen verbinden ‘dat de verdachte de valse biljetten met de bedoeling om deze in omloop te brengen had meegenomen, waarbij het mede betekenis heeft kunnen toekennen aan de omstandigheid dat de verdachte geen verklaring heeft gegeven waarom hij het valse geld bij zich had’.

22. Ook in een arrest van 7 november 2023 bleef de veroordeling in stand.10.Uit de conclusie van A-G Spronken blijkt dat de verdachte was veroordeeld voor het met het oogmerk om dit vals geld als echt en onvervalst uit te geven of te doen uitgeven in voorraad hebben van ‘een bankbiljet van 20 euro’. A-G Spronken vestigt de aandacht op ‘de omstandigheid dat de verdachte het valse biljet bij zich droeg, samen met een handelshoeveelheid drugs’. En zij vermeldt dat ‘de verdediging ten overstaan van het hof niet heeft aangevoerd dat het biljet zo slecht vervalst was dat het voor iedereen meteen zichtbaar was dat het om een vals biljet ging’. Zij acht daarbij van belang ‘dat de aard van drugshandel (vaak heimelijk op straat) ook meebrengt dat een potentiële ontvanger van het valse biljet waarschijnlijk – anders dan bij een normale transactie – niet altijd de tijd zal nemen om het biljet op zijn echtheid te controleren’ (randnummer 4.5.3). Uw Raad deed de zaak af met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering.

23. Met de stellers van het middel kan worden ingestemd dat aan de bewijsvoering van het in artikel 209 Sr omschreven oogmerk kan bijdragen of eerder bankbiljetten die tot dezelfde partij vervalsingen behoorden zijn uitgegeven, en dat ook betekenis kan toekomen aan de plaats waar de bankbiljetten zijn aangetroffen: thuis of op straat. Dat de verdachte de bankbiljetten heeft ‘meegenomen’, zoals in de casus van het arrest van 16 januari 2018, is een aanwijzing dat hij heeft gehandeld met het oogmerk om de bankbiljetten als echt en onvervalst uit te geven. Dat met dat oogmerk is gehandeld kan evenwel ook op andere aanwijzingen worden gebaseerd. Het hof heeft betekenis gehecht aan de verstopplek en aan het aantal en de soort bankbiljetten: 49 bankbiljetten van € 500,-. Daaraan heeft het hof – meen ik – ook betekenis kunnen hechten.

24. Anders dan de stellers van het middel meen ik voorts dat de vaststellingen inzake de kwaliteit van de bankbiljetten en hetgeen daaromtrent door de raadsman is aangevoerd geen contra-indicatie opleveren tegen de vaststelling van het oogmerk om de valse bankbiljetten uit te geven. In het arrest van 31 januari 2006 was vastgesteld dat het ging om een onjuiste gebruikte papiersoort, en dat de bankbiljetten waren vervaardigd door middel van ‘een kopieertechniek’. In het onderhavige geval is slechts vastgesteld dat een watermerk ontbrak en dat de intaglio druktechniek ontbrak. Intaglio betekent (onder meer) ‘diepdruk’.11.Dat is een grafische techniek ‘waarbij de af te drukken lijnen, vlakken en tekens verdiept in het oppervlak van een drukplaat of drukrol liggen en door inkt in de verdiepte delen worden overgebracht op het te bedrukken materiaal’.12.Dat de verbalisant uit het ontbreken van beide echtheidskenmerken concludeert dat elk van de 49 aangeboden biljetten ‘totaal vals’ was, impliceert voorts niet dat ‘de bankbiljetten dusdanig nep (waren) dat deze niet voor uitgave in aanmerking komen’, zoals de raadsman heeft aangevoerd.

25. Daar komt bij dat het hof, anders dan in de zaak waarin Uw Raad op 31 januari 2006 arrest wees, een bewijsoverweging heeft geformuleerd waarin het heeft aangegeven op welke feiten en omstandigheden het de bewezenverklaring van het oogmerk baseert. Daarin heeft het hof onder meer vastgesteld dat de verklaring die de verdachte omtrent het valse geld heeft afgelegd een voornemen tot uitgifte impliceerde.

26. Al met al meen ik dat het hof de bewezenverklaring voor zover inhoudend dat de verdachte de 49 valse bankbiljetten opzettelijk in voorraad heeft gehad ‘met het oogmerk om die bankbiljetten als echt en onvervalst uit te geven of te doen uitgeven’ uit de bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden en dat de bewezenverklaring in zoverre toereikend is gemotiveerd.

27. Het middel faalt.

Bewezenverklaring en bewijsvoering van feit 3

28. Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 3 bewezenverklaard dat:

‘hij, op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 10 juli 2012 tot en met 8 juni 2018 in Nederland, terwijl hij in staat van faillissement is verklaard (bij vonnis van de rechtbank Groningen van 10 juli 2012),

ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers en (vanaf 1 juli 2016) terwijl hij wist dat hij een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld:

A) tijdens het faillissement goederen aan de boedel heeft onttrokken, te weten:

- 70.000 euro geleend aan [A] BV op 1 mei 2014 (voor de aankoop van een chalet):

- 175.000 euro ontvangen (uit de lening van [betrokkene 2] d.d. 23 maart 2017);

- 100.000,- euro verkregen op een Luxemburgse rekening (van verdachte) en 50.000.- euro door verdachte contant ontvangen (vanuit de lening van BV [B] (d.d. 24 maart 2017);

B) (tot 1 juli 2016) ter gelegenheid van het faillissement één of meer schuldeiser(s) op enige wijze wederrechtelijk heeft bevoordeeld, immers heeft hij, verdachte,

- zijn lening aan [betrokkene 3] (gedeeltelijk) afgelost door 97.500.- euro aan die [betrokkene 3] terug te betalen (in 2014 en 2015);

- zijn lening aan [betrokkene 4] (gedeeltelijk) afgelost door 195.000 euro aan die [betrokkene 4] terug te betalen (in de periode van 29 augustus 2013 tot en met 13 september 2013);

C) (tot 1 juli 2016) Lasten heeft verdicht en/of baten niet heeft verantwoord, te welen:

- 1.000.000.- euro door een lening van [C] BV d.d. 27 augustus 2013);

- 481.000.- euro aan contante stortingen op de bankrekening van [D] BV (in de periode van 10 juli 2012 tot en met 11 juni 2014);’

29. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

13. Een schriftelijk bescheid, inhoudende een vonnis van de rechtbank Groningen, sector civielrecht van 10 juli 2012, zaaknummer 12/182 F, voor zover inhoudende − zakelijk weergegeven:

in de zaak van:

[E] B.V.,

verzoekende partij,

tegen:

[verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1964 te [geboorteplaats] ,

verwerende partij.

De rechtbank:

- verklaart schuldenaar voornoemd om 11:10 uur in staat van faillissement;

- benoemt tot rechter-commissaris het lid van de rechtbank te ’s-Hertogenbosch, mr. P.P.M. van der Brugt;

- stelt aan tot [curator] , gevestigd te [plaats] .

14. Een schriftelijk bescheid, inhoudende een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, (…), voor zover inhoudende − zakelijk weergegeven:

KvK-nummer 17113205 Uitgeschreven uit het handelsregister per 30-09-2015

Rechtspersoon

Rechtsvorm Besloten Vennootschap

Statutaire naam [D] B.V.

Datum ontbinding 30-09-2015

Reden ontbinding Ontbinding door de Kamer van Koophandel

Deponering jaarstuk De jaarrekening over boekjaar 2003 is gedeponeerd op 25-01-2005

Enig aandeelhouder

Naam [verdachte]

Geboortedatum en -plaats [geboortedatum] -1964, [geboorteplaats]

Enig aandeelhouder sedert 03-01-2011

Bestuurder

Naam [verdachte]

Geboortedatum en -plaats [geboortedatum] -1964, [geboorteplaats]

Datum in functie 03-01-2011

Bevoegdheid Alleen / zelfstandig bevoegd

15. Een schriftelijk bescheid, inhoudende een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, (…), voor zover inhoudende − zakelijk weergegeven:

KvK-nummer [nummer ] Uitgeschreven uit het handelsregister per 03-11-2017

Rechtspersoon

Rechtsvorm Besloten Vennootschap

Statutaire naam [I] B.V.

Datum ontbinding 03-11-2017

Reden ontbinding Ontbinding door de Kamer van Koophandel

Deponering jaarstuk De jaarrekening over boekjaar 2012 is gedeponeerd op 16-06-2014

Bestuurder

Naam [medeverdachte ]

Geboortedatum en -plaats [geboortedatum] -1959, [geboorteplaats]

Datum in functie 19-10-1990

Titel Directeur

Bevoegdheid Alleen / zelfstandig bevoegd

16. Een schriftelijk bescheid, inhoudende een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, (…), voor zover inhoudende − zakelijk weergegeven:

KvK-nummer [nummer ] Uitgeschreven uit het handelsregister per 03-11-2017

Rechtspersoon

Rechtsvorm Besloten Vennootschap

Statutaire naam [F] B.V.

Deponering jaarstuk De jaarrekening over boekjaar 2015 is gedeponeerd op 06-05-2016

Bestuurder

Naam [K]

Datum in functie 08-03-2017

Bevoegdheid Alleen / zelfstandig bevoegd

Functionarisgegevens uitgetreden functionaris(sen) rechtspers.

Naam [medeverdachte ]

Geboortedatum en -plaats [geboortedatum] -1959, [geboorteplaats]

Infunctietreding 18-03-2014

Bevoegdheid Alleen / zelfstandig bevoegd

Uit functie 08-03-2017

17. Het proces-verbaal van verhoor, (…), voor zover inhoudende − zakelijk weergegeven − als verklaring van [curator]:

O: U bent door de rechter-commissaris als curator aangesteld ten aanzien van het persoonlijk faillissement van [verdachte] . Daarnaast bent u ook als curator aangesteld binnen de faillissementen van de rechtspersonen [G] BV en [H] BV. [verdachte] staat in het insolventieregister nog steeds als failliet geregistreerd.

V: Kunt u aangeven wat u bekend is over [D] BV?

A: Die naam zegt mij wat. Ik weet enkel dat het een bv zou zijn zonder inhoud. Op 20 maart 2013 heb ik een mail gestuurd naar [verdachte] . Hierin antwoord ik op een bericht van 18 maart waarin [verdachte] aangeeft dat er niets in die vennootschap zit.

O: Uit opgevraagde bankrekeningen van [D] BV zien we een groot aantal contante stortingen en overboekingen die ogenschijnlijk niet zakelijk zijn. U heeft in het faillissementsverslag op laten nemen dat de gefailleerde heeft gezegd dat er geen activiteiten plaats vonden in [D] BV.

V: Mag iemand die persoonlijk failliet verklaard is via een zakelijke rekening van een BV, waarin géén activiteiten plaats vinden, financiële handelingen verrichten?

A: In dit geval heeft [verdachte] aangegeven geen activiteiten te hebben in deze bv dus is het niet toegestaan. In het geval van [D] is hij enig aandeelhouder en bestuurder en vallen de aandelen onder het vermogen en dus onder het faillissement. Hij mag dus niet als bestuurder optreden omdat hij enig aandeelhouder is.

18. Een schriftelijk bescheid, inhoudende een brief van [curator] aan verdachte, gedateerd 17 juli 2012, (…), voor zover inhoudende − zakelijk weergegeven:

Tot slot nog dit, ten overvloede vermeld ik nog eens dat U verplicht bent mij alle informatie te verschaffen waarom ik vraag, zelfs verplicht bent mij informatie te verschaffen waarvan U weet of behoort te weten dat deze voor mijn onderzoek van belang kan zijn of is, en U zonder de toestemming van de rechter-commissaris niet is toegestaan Nederland te verlaten.

19. Een schriftelijk bescheid, inhoudende een brief van [curator] aan verdachte, gedateerd 20 maart 2013, (…), voor zover inhoudende − zakelijk weergegeven:

Voor de goede orde wijs ik U erop dat U zonder mijn toestemming geen overeenkomsten kunt sluiten.

20. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van dit hof op 10 mei 2023, voor zover inhoudende − zakelijk weergegeven:

[F] B.V. ( [F] ) en [I] B.V. ( [I] ) stonden op naam van mijn vrouw, [medeverdachte ] . Zij deed niets met die bedrijven en heeft geen bestuurlijke handelingen verricht. Mijn faillissement was de reden dat de bedrijven op haar naam stonden. Ik heb maar marginaal iets met de bedrijven gedaan. Het was de bedoeling dat ik op de loonlijst zou worden gezet.

In 2007 leende [betrokkene 3] ons € 125.000. In 2012 of 2013 wilde hij dat bekrachtigd hebben. Ik heb die bekrachtiging niet bij de curator gemeld. Ik stond daar niet bij stil. Die man moet z’n geld terugkrijgen. Ik heb slecht gecommuniceerd met de curator, misschien door m’n eigenwijze gedrag.

U houdt mij voor dat op 15 en 28 augustus 2013 in totaal € 1 miljoen is overgemaakt door [C] B.V., een onderneming van [betrokkene 5] , naar [I] B.V. Dat was in verband met bedreigingen. Ik heb daarover niets gezegd tegen de curator.

[D] B.V. ( [D] ) is een lege rechtspersoon.

U houdt mij voor dat in 2011 op naam van [D] een bankrekening is geopend bij ING Bank. Dat was voorafgaand aan het faillissement. U, voorzitter, houdt mij voor dat na het faillissement op die rekening een bedrag van € 481.000 is gestort. Ik heb dat niet gemeld bij de curator. Het betrof oude vorderingen van [G] uit 2007 en 2008. De bankrekening van [D] was de enige die ik tot mijn beschikking had. Ik had het geld contant ontvangen, op de rekening gestort en er vervolgens leveranciers mee betaald.

U, jongste raadsheer, houdt mij voor dat van de lening van [C] B.V. ( [C] ) een bedrag van € 990.000 is doorgestort door [I] naar [D] . [betrokkene 4] moest zijn € 195.000 hebben. Dat was geen persoonlijke lening van hem aan mij, maar een vergoeding voor zijn borgstelling voor de lening van € 1 miljoen. [betrokkene 5] wist daar niets van. Ik heb dat niet besproken met de curator. Achteraf had ik dat wel moeten doen.

Alles liep door elkaar. Mijn vrouw reed in de Volkswagen Up. Die werd betaald van waar er geld was.

De lening van [betrokkene 3] is terugbetaald vanuit [I] .

Het Chalet in [plaats] heb ik gekocht van [betrokkene 6] . Hij was eigenaar van het vakantiepark. Ik werd gevraagd om te kijken wat het moest kosten. Inkoop was mijn kracht. Het stond al lang te koop en hij wilde ervan af. We waren een bedrag van € 70.000 overeengekomen en ik heb een boot en een oldtimer ingeruild.

Van het bedrag van € 175.000 dat ik van [betrokkene 2] heb geleend, heb ik dranken gekocht. Dat was een lening tegen vijf procent rente per week. Ik was opgehangen aan [betrokkene 2] , maar ik was allang blij dat ik kon handelen. Zo was het ook met de lening van [B] tegen tien procent rente per jaar.

21. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, op 11 juni 2019, voor zover inhoudende − zakelijk weergegeven:

De ondernemingen [A] , [F] en [I] waren allemaal van mij en niet van mijn vrouw. Ik heb er nooit bij stilgestaan dat ik geen overeenkomsten/financieringen mocht afsluiten. Het faillissement werd maar niet opgeheven en ik moest iets doen. Ik had geld nodig om mijn problemen op te lossen.

22. Een schriftelijk bescheid, inhoudende een leenovereenkomst, gedateerd 1 mei 2014, (…), voor zover inhoudende − zakelijk weergegeven:

De ondergetekenden:

de heer [verdachte] , hierna te noemen "Geldgever"

&

[A] BV, rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar bestuurder [medeverdachte ] , hierna te noemen "Geldnemer"

verklaren door ondertekening van deze overeenkomst het volgende te zijn overeengekomen:

- [verdachte] heeft in het verleden besloten een pand te [plaats] te kopen;

- deze aankoop heeft inmiddels plaatsgevonden;

- de koopsom ad € 51.000 is door [verdachte] middels goederen voldaan;

- de uiteindelijke koper van het pand is [A] BV;

- [verdachte] heeft hiertoe een akte van contractsovername ondertekent;

- de uiteindelijke koper, [A] BV, heeft aldus de aankoopsom ter leen ontvangen van [D] BV.

Geldgever verklaart hiermee aan Geldgever ter leen te hebben verstrekt, zo ook Geldnemer verklaart van Geldgever ter leen te hebben ontvangen een bedrag groot € 51.000, zegge: - - - éénenvijftigduizendeuro - - - -.

Aldus overeengekomen te [plaats] op 1 mei 2014.

23. Een schriftelijk bescheid, inhoudende een leenovereenkomst, gedateerd 1 mei 2014, (…), voor zover inhoudende − zakelijk weergegeven:

De ondergetekenden:

[D] BV, rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar bestuurder [verdachte] , hierna te noemen "Geldgever"

&

[A] BV, rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar bestuurder [medeverdachte ] , hierna te noemen " Geldnemer"

verklaren door ondertekening van deze overeenkomst het volgende te zijn overeengekomen:

- [verdachte] heeft in het verleden besloten een pand te [plaats] te kopen;

- deze aankoop heeft inmiddels plaatsgevonden;

- de koopsom ad € 19,000 is in opdracht van [verdachte] voldaan door [D] BV;

- de uiteindelijke koper van het pand is [A] BV;

- [verdachte] heeft hiertoe een akte van contractsovername ondertekend;

- de uiteindelijke koper, [A] BV, heeft aldus de aankoopsom ter leen ontvangen van [D] BV.

Geldgever verklaart hiermee aan Geldgever ter leen te hebben verstrekt, zo ook Geldnemer verklaart van Geldgever ter leen te hebben ontvangen een bedrag groot € 19.000, zegge: - - - negentienduizendeuro - - - .

Aldus overeengekomen te [plaats] op 1 mei 2014.

24. Een schriftelijk bescheid, inhoudende akte van levering, gedateerd 28 juli 2014, (…), voor zover inhoudende − zakelijk weergegeven:

LEVERING

Heden, achtentwintig juli tweeduizend veertien, verschenen voor mij, [notaris] , notaris te [plaats] :

1. [betrokkene 7] , te dezer zake woonplaats hebbende te [plaats] , [b-straat 1] , geboren te [plaats] op [geboortedatum] negentienhonderd achtenvijftig, te dezen handelend als schriftelijk gevolmachtigde van:

[betrokkene 8] , (rijbewijs [nummer ] , afgegeven te [plaats] op vijfentwintig januari tweeduizend acht), wonende te [plaats] , [g-straat 1] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] negentienhonderd tweeënzestig, ongehuwd,

[betrokkene 8] , hierna genoemd: verkoper;

2. [betrokkene 9] , te dezer zake woonplaats hebbende te [plaats] , [b-straat 1] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] negentienhonderd negenenvijftig, te dezen handelend als schriftelijk gevolmachtigde van:

[medeverdachte ] , (paspoort [nummer ] , afgegeven te [plaats] op vijfentwintig november tweeduizend elf), wonende te [plaats] , [a-straat 1] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] negentienhonderd negenenvijftig, ongehuwd, bij het geven van de volmacht handelend als zelfstandig bevoegd bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [F] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , adres: [a-straat 1] [plaats] , welke rechtspersoon is ingeschreven in het handelsregister onder dossiernummer [nummer ] , welke besloten vennootschap handelt als zelfstandig bevoegd bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [A] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , adres: [a-straat 1] [plaats] , welke rechtspersoon is ingeschreven in het handelsregister onder dossiernummer [nummer ] , en als zodanig de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid rechtsgeldig vertegenwoordigende [A] B.V., hierna genoemd: koper.

LEVERING, REGISTERGOED, GEBRUIK

Verkoper heeft blijkens een met [verdachte] , wonende te [plaats] , [a-straat 1] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] negentienhonderd vierenzestig, ongehuwd, aangegane schriftelijke overeenkomst van verkoop en koop, gedateerd vijftien juli tweeduizend tien, en een schriftelijke contractsoverneming, gedateerd een mei tweeduizend veertien, aan koper verkocht de hierna vermelde onroerende zaak.

Koper neemt hierbij over van [verdachte] voornoemd, zoals vermeld in voormelde koopovereenkomst, de rechtsverhoudingen zoals die voor laatstgenoemde bestaan ingevolge de koopovereenkomst.

Alle rechten en verplichtingen uit hoofde van voormelde koopovereenkomst van [verdachte] , voornoemd, jegens verkoper gaan derhalve bij deze over op de koper en worden door laatstgenoemde en verkoper aanvaard.

Verkoper levert op grond daarvan aan koper in eigendom, die blijkens voormelde overeenkomst van verkoper heeft gekocht en bij deze voor zich in eigendom aanvaardt.

de recreatiewoning met alle verdere opstallen en aanhorigheden, ondergrond, erf en tuin, staande en gelegen te [plaats] ,

[c-straat 1]

, groot vier aren achtennegentig centiaren (4 a 98 ca).

25. Het proces-verbaal bedrieglijke bankbreuk, (…), voor zover inhoudende − zakelijk weergegeven:

De schuldenaar verklaart wegens ter leen ontvangen gelden hoofdelijk schuldig te zijn aan de schuldeiser, die deze schuldbekentenis erkent en aanvaard een geldsom ten bedrage van HONDERDVIJFENZENTIGDUIZEND EURO (€ 175.000,00).

Over de hoofdsom of het onafgeloste deel daarvan van de bij deze overeenkomst verstrekte geldlening ad honderdvijfenzeventigduizend euro (€ 175.000,00) zal een vergoeding worden berekend van € 35.000,= per 4 weken aan rente voor het eerst te voldoen op 26 april 2017 en daarna maandelijks volgend voor het eerst op 1 juni 2017.

Aldus overeengekomen en in tweevoud getekend te [plaats] op 23 februari 2017.

28. Het proces-verbaal van verhoor, (…), voor zover inhoudende − zakelijk weergegeven − als verklaring van [betrokkene 4]:

O: Wij tonen u een leenovereenkomst tussen [C] BV (met [betrokkene 5] als bestuurder) en [I] BV, [medeverdachte ] en u, [betrokkene 4] waarbij 1 miljoen euro geleend wordt.

V: Kunt u verklaren waarom deze leenovereenkomst tot stand is gekomen?

A: [medeverdachte ] , haar holding en ik werden uitgenodigd waar [betrokkene 5] bij werd uitgenodigd waarbij ik kreeg te horen dat de familie [verdachte] enorm onder druk gezet werd om geld te betalen, waarbij [betrokkene 5] aangaf best te willen lenen, maar daar wel borg voor wilde hebben. Aan mij werd gevraagd of ik daar borg voor wilde staan. Bij dat gesprek waren ik, [medeverdachte ] , [betrokkene 5] en [verdachte] aanwezig. Ik heb uiteindelijk de leenovereenkomst getekend.

V: Waar is de 1 miljoen euro uiteindelijk naar toe gegaan?

A: [betrokkene 5] heeft het geld namens [L] BV overgemaakt. Ik heb daar later 195.000 euro van gekregen.

29. Het proces-verbaal van verhoor, (…), voor zover inhoudende − zakelijk weergegeven − als verklaring van [betrokkene 5]:

O: U bent bestuurder van [M] BV en [M] BV is bestuurder van [C] BV. Zowel [M] BV als [C] BV hebben geld geleend aan [verdachte] en zijn partner [medeverdachte ] , danwel aan hun gelieerde rechtspersonen.

Wij tonen u een overzicht met openstaande leningen aan [verdachte] of aan hem te liëren rechtspersonen. Volgens dit overzicht was er eind 2013 in totaal ruim twee miljoen euro aan [verdachte] en partner uitgeleend.

V: Klopt dit overzicht en indien ja, kunt u bij benadering opgeven wat nu de openstaande schuld is?

A: Ja dat klopt, dit overzicht komt van ons af.

30. Een schriftelijk bescheid, inhoudende een leenovereenkomst, gedateerd 27 augustus 2013, (…), voor zover inhoudende − zakelijk weergegeven:

1. [C] B.V., vertegenwoordigd door haar bestuurder [N] B.V., vervolgens vertegenwoordigd door haar bestuurder [M] B.V. welke op haar beurt vertegenwoordigd wordt door [betrokkene 5] houdend aan [e-straat 1] te [plaats] ; in deze akte ook te noemen: de "Schuldeiser";

2. a. [I] B.V., gevestigd aan de [a-straat 1] [plaats] , vertegenwoordigd door haar directeur [medeverdachte ] , wonende aan de [a-straat 1] te [plaats] ;

b. [medeverdachte ] , wonende aan de [a-straat 1] te [plaats] ;

c. [betrokkene 4] , wonende aan de [f-straat 1] , [plaats] :

in deze akte (tezamen) ook te noemen: de "Schuldenaar”;

A. De Schuldenaar heeft ter leen ontvangen en is mitsdien (hoofdelijk) schuldig aan de Schuldeiser, die aan de Schuldenaar ter leen heeft verstrekt een bedrag groot: € 1.000.000,--, in deze akte ook te noemen; de hoofdsom, waarvan 15-08-2013 € 250.000,- is gestort, vervolgens wordt er € 750.000,- gestort op 28-08-2013.’

30. Het hof heeft in verband met het bewijs van feit 3 het volgende overwogen:

‘Feit 3: bedrieglijke bankbreuk / onttrekking van geldbedragen aan de failliete boedel

Vast staat dat:

- verdachte op 10 juli 2012 persoonlijk failliet is verklaard door de rechtbank Groningen;

- in de ten laste gelegde periode geen economische activiteiten werden verricht binnen [D] BV en [I] BV;

- verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan voormelde rechtspersonen.

(…)

Standpunt van de verdediging

(…)

Ten aanzien van feit 3 is ook vrijspraak bepleit.

Daartoe is aangevoerd dat verdachte persoonlijk failliet was verklaard en dat dit betekent dat verdachte niet langer handelingen kan verrichten die "zijn" vermogen raken, maar dat verdachte de beschikkingsbevoegdheid en handelingsbekwaamheid voor de onderneming waarvan hij de bestuurder is, heeft behouden. De ten laste gelegde transacties zijn handelingen van of uit [A] , [I] , [D] of [K] , zijnde rechtspersonen die door verdachte werden vertegenwoordigd. Er is, anders dan kennelijk het openbaar ministerie meent, geen sprake van vereenzelviging van verdachtes positie met die van de rechtspersonen en de privéboedel van verdachte is door de transacties niet benadeeld.

Oordeel van hef hof

Het hof is van oordeel dat de namens verdachte gevoerde verweren strekkende tot (deel)vrijspraak van het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde worden weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof overweegt hierbij in het bijzonder als volgt.

(…)

Feit 3: bedrieglijke bankbreuk / onttrekking van geldbedragen aan de failliete boedel

De verdediging heeft het verweer gevoerd dat geen van de tenlastegelegde bedragen in het privévermogen van verdachte zijn gevloeid, dat geen sprake is van vereenzelviging en dat dit ook volgt uit civiele vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant omdat in die vonnissen de conclusie is getrokken dat met een paar geldtransacties die ook in de tenlastelegging voorkomen, de boedel van verdachte niet is benadeeld of schade berokkend en dat dus geen geld of vermogen aan de boedel is onttrokken. De verdediging stelt zich voorts op het standpunt dat in het geval wel sprake zou zijn van onrechtmatig handelen van verdachte via de rechtspersonen die betrokken zijn bij de tenlastegelegde transacties, in elk geval geen sprake is van strafbaar handelen.

De advocaat-generaal heeft erop gewezen dat het strafrecht een ander juridisch kader is dan het civiele recht.

Het hof stelt voorop dat de tenlastelegging moet worden beoordeeld binnen het strafrechtelijk kader. Civiele begrippen of conclusies kunnen bij de beoordeling een rol spelen maar dat hoeft niet. In dat verband is ook relevant dat niet is gesteld noch is gebleken dat de civiele rechter die kennelijk moest oordelen, de beschikking had of zicht had op het hele strafdossier en de verklaringen van verdachte, waarover het hof wel beschikt.

Het hof is op basis van het strafdossier en het verhandelde ter zitting van oordeel dat verdachte misbruik heeft gemaakt van rechtspersonen waar feitelijk hij en niet zijn medeverdachte echtgenote, te weten [medeverdachte ] , feitelijk zeggenschap over had.

Het hof acht voor de bewezenverklaring mede redengevend dat:

- verdachte van 3 januari 2011 tot en met 30 september 2015 enig aandeelhouder en formeel bestuurder was van [D] BV. [D] BV is op 30 september 2015 ontbonden omdat er sinds 2003 geen jaarrekeningen waren gedeponeerd en dat bij de belastingdienst geen omzet, inkomen of enige administratie bekend was;

- verdachte ter zitting van het hof heeft bevestigd dat sprake was van een lege BV zonder activiteiten en dat hij in 2011 voorafgaand aan zijn persoonlijk faillissement een bankrekening heeft geopend op naam van [D] BV;

- [medeverdachte ] , de echtgenote van verdachte, vanaf 1990 enig bestuurder en aandeelhouder was van [I] BV, zo blijkt onder meer uit een boekenonderzoek van de Belastingdienst dat afgesloten werd in 2015. De belastingdienst heeft in haar controlerapport genoteerd dat alle (bestuurs)activiteiten voor rekening komen van [verdachte] die naar eigen zeggen bij iedere bestuurshandeling gemachtigd is door [medeverdachte ] . Bij de Belastingdienst zijn geen inkomen en geen omzet bekend en in genoemd boekenonderzoek heeft de Belastingdienst onder meer vastgesteld dat ontvangen bedragen mede gediend hebben ter financiering van persoonlijke uitgaven van verdachte en zijn partner, de ontvangen lening van [C] voornamelijk bestemd is geweest voor de aflossing van oude privé schulden van verdachte en zijn partner en dat overige leningen niet kunnen worden gestaafd met overeenkomsten of andere stukken;

- blijkens de gegevens van de Kamer van Koophandel, [medeverdachte ] van 18 maart 2014 tot 8 maart 2017 als enig bestuurder van [F] BV geregistreerd stond. De naam is op 21 maart 2017 gewijzigd in [A] BV. Met ingang van 8 maart 2017 is [K] enig aandeelhouder en bestuurder van [A] BV. Alle aandelen van [F] BV / [A] BV waren in handen van [medeverdachte ] en de kinderen van verdachte en zijn medeverdachte. Op 8 maart 2017 zijn alle 72 aandelen van [medeverdachte ] verkocht aan [K] , vertegenwoordigd door [verdachte] .

- verdachte ter zitting van het hof heeft verklaard dat hij de ondernemingen die op naam stonden van zijn vrouw heeft gebruikt en dat hij feitelijk bestuurder was en dat hij "maar marginaal" iets met die ondernemingen heeft gedaan;

- er in de ten laste gelegde periode geen zakelijke activiteiten (meer) werden verricht binnen [D] BV en [I] ;

- er in die periode geen sprake was van personeel of bedrijfspanden;

- verdachte de beschikking had over de bankrekeningen van deze rechtspersonen en daarmee privé-uitgaven deed;

- verdachte uit naam van [D] BV en [I] leningen aanging en/of afloste die met de bedrijfsvoering of activiteiten van beide BV's niets van doen hadden;

- dat de kort voor persoonlijk faillissement geopende bankrekening van [D] BV na dat faillissement gevoed werd met zeer grote bedragen waaronder contante stortingen van € 481.000 en "leningen", onder andere een lening van € 990.000 van [I] BV terwijl van een zakelijke overeenkomst niet is gebleken. Dat dit bedrag afkomstig was van een lening van in totaal 1 miljoen euro van [C] BV aan [I] BV. Getuige [betrokkene 5] , bestuurder van [C] BV heeft verklaard dat [verdachte] die 1 miljoen euro nodig had omdat verdachte en zijn gezin ernstig bedreigd werden door Turkse mannen, hetgeen een persoonlijk en geen zakelijk belang is;

- een deel van de door verdachte geleende gelden gestort werd op een Luxemburgse [rekeningnummer] die door verdachte zelf geopend is en die door verdachte het meest werd gebruikt;

- en verdachte in een telefoongesprek met [betrokkene 4] over zijn (verdachtes) faillissement heeft gezegd: "het interesseert mij eigenlijk helemaal geen enne kut, of het er nou op ligt of niet er op ligt, ik heb er geen last van, ik heb er geen gemak van".

• Wetenschap verdachte dat een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld

Uit de verklaring van de [curator] blijkt dat verdachte de curator van de hierna te noemen leningen, contante stortingen, koopovereenkomsten, aflossingen, niet op de hoogte heeft gesteld terwijl verdachte daartoe wel gehouden was en kennelijk ook wist dat hij daartoe gehouden was. Uit twee in het dossier bevindende brieven van de curator aan verdachte van 17 juli 2012 en van 20 maart 2013 wist verdachte dat hij de verplichting had om dergelijke overeenkomsten en handelingen van tevoren aan de curator mee te delen of daarover te overleggen. Uit de verklaring van de curator blijkt ook dat verdachte als gefailleerde specifiek ten laste gelegde overeenkomsten niet mocht aangaan en die betalingen niet mocht doen of ontvangen zonder toestemming van de curator en dat de curator die toestemming niet zou hebben gegeven.

Verdachte heeft ter zitting van het hof verklaard dat hij een en ander niet besproken heeft met de curator en uit zijn verklaringen ter zitting van de rechtbank en het hof blijkt dat verdachte vond dat het te lang duurde dat zijn (het hof begrijpt: persoonlijk) faillissement werd opgeheven en hij iets moest doen en geld nodig had om zijn eigen problemen op te lossen en dat hij dacht dat hij als feitelijk bestuurder van de rechtspersonen wel mocht handelen.

Uit het voorgaande leidt het hof af dat verdachte dus wist dat hij die handelingen als gefailleerd privépersoon niet mocht verrichten. Gezien het feit dat verdachte in die wetenschap vervolgens geldtransacties zowel via de bankrekeningen van verschillende rechtspersonen als in contant liet plaatsvinden, was sprake van "bedrieglijke" verkorting van de rechten van de schuldeisers in het faillissement van verdachte.

• Onderdeel A: onttrekking van goederen aan de failliete boedel

Ten aanzien van de lening € 70.000 aan [A] (voor de aankoop van een chalet) is naar het oordeel van het hof redengevend dat:

- uit het proces-verbaal van bevindingen van FIU Nederland met bijlagen blijkt dat op 1 mei 2014 door verdachte een bedrag van € 51.000 in goederen is geleend aan [A] / [medeverdachte ] ;

- op 1 mei 2014 door verdachte / [D] BV een bedrag van € 19.000 is geleend aan [A] / [medeverdachte ] ;

- het betreffende chalet op 28 juli 2014 is geleverd aan [A] BV.

Ten aanzien van het bedrag van € 175.000 ontvangen (uit de lening [betrokkene 2] ) d.d. 23 maart 2017 is naar het oordeel van het hof redengevend dat:

- verdachte een lening van € 175.000 heeft afgesloten bij [betrokkene 2] op 23 februari 2017 te [plaats] ;

- [A] BV € 75.000 heeft ontvangen van [betrokkene 2] ;

- verdachte op 23 maart 2017 in een telefoongesprek aan [betrokkene 2] heeft gevraagd of het naar twee bankrekeningen mag en dat [betrokkene 2] in datzelfde telefoongesprek heeft aangegeven dat de "75" onderweg is;

- verdachte op 23 maart 2017 twee sms-berichten naar [betrokkene 2] heeft gestuurd, inhoudende respectievelijk "100k Luxemb aub" en "En rest naar NL";

- verdachte ter zitting van het hof heeft verklaard dat [betrokkene 2] een woekerrente vroeg, hij (verdachte) de lening nodig had voor de aankoop van dranken en dat hij was "opgehangen" aan [betrokkene 2] .

Ten aanzien van de bedragen van € 100.000 en € 50.000, ontvangen uit een lening van verdachte bij BV [B] , acht het hof redengevend dat:

- verdachte op 24 maart 2017 een lening van € 150.000 heeft afgesloten bij BV [B] , waarvan € 100.000 te ontvangen op de Luxemburgse bankrekening ten name van verdachte en € 50.000 contant; en

- verdachte ter zitting van het hof heeft bevestigd dat hij de lening tegen tien procent rente per jaar heeft gekregen ten behoeve van de aankoop van dranken.

Gelet op het voorgaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte de onder A ten laste gelegde geldbedragen heeft onttrokken aan de boedel, door de betreffende transacties buiten het zicht van de curator te laten plaatsvinden.

Het hof zal verdachte vrijspreken van de transactie van aandelen in [F] BV.

• Onderdeel B: wederrechtelijke bevoordeling van schuldeisers

In verband met de aflossing(en) van de lening bij [betrokkene 3] acht het hof redengevend dat:

- uit een overeenkomst 26 april 2017 tussen verdachte en [betrokkene 3] blijkt dat verdachte eerder € 170.000 heeft geleend van [betrokkene 3] en dat daarvan in 2014 en 2015 een bedrag van € 97.500 is afgelost per bank en in contanten en dat nog een bedrag van € 72.500 open staat.

- volgens een notitie op de achterkant van een bankafschrift verdachte twee keer € 25.000 per bank heeft afgelost en er drie bedragen van respectievelijk € 30.000, € 10.000 en € 7.500 contant zijn afgelost aan [betrokkene 3] ;

- uit bankafschriften blijkt dat op 26 februari 2014 en 22 april 2014 telkens € 25.000 vanuit [I] is betaald aan [betrokkene 3] .

Met betrekking tot de aflossing(en) van de lening bij [betrokkene 4] acht het hof redengevend dat:

- vanaf de bankrekening gesteld ten name van [D] BV op vijf verschillende data in augustus en september 2013 in totaal € 195.000 aan [betrokkene 4] is overgemaakt met de omschrijving "aflossing”;

- [betrokkene 4] heeft over de lening verklaard: "ik heb daar later 195.000 euro van gekregen";

- verdachte ter zitting van het hof heeft verklaard dat hij uit de door [betrokkene 5] (het hof begrijpt: [C] BV) betaalde 1 miljoen euro onder meer het bedrag van € 195.000 heeft betaald aan [betrokkene 4] .

Gelet op het voorgaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte de onder B ten laste gelegde geldbedragen heeft aangewend om deze schuldeisers wederrechtelijk te bevoordelen, door de betreffende transacties buiten het zicht van de curator te laten plaatsvinden.

• Onderdeel C: het niet verantwoorden van baten

In verband met de lening van € 1 miljoen bij [C] BV acht het hof redengevend dat:

- [I] op 27 augustus 2013 een lening is aangegaan bij [C] BV voor een bedrag van € 1 miljoen;

- uit een rekeningafschrift van [D] BV blijkt dat op 15 augustus 2013 een bedrag van € 250.000 en op 28 augustus 2013 een bedrag van € 750.000 is ontvangen van [C] BV;

- [betrokkene 5] , bestuurder van [C] BV, heeft bevestigd dat hij in totaal ruim € 2 miljoen aan verdachte en diens partner heeft geleend.

Ten aanzien van het totaalbedrag van € 481.000 aan contante stortingen is naar het oordeel van het hof redengevend dat:

- uit bankafschriften van [D] BV volgt dat in de periode van 10 juli 2012 tot en met de opheffing van de rekening op 11 juni 2014 in totaal een bedrag van € 481.000 aan contante stortingen is verricht op de rekening van [D] BV.

Gelet op het voorgaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte de baten uit de lening van [C] BV en de contante stortingen op de rekening van [D] BV niet heeft verantwoord door deze buiten het zicht van de curator te houden.

Het hof zal verdachte vrijspreken van het aangaan van de lening van € 170.000 met [betrokkene 3] .’

31. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, gehouden op 10 mei 2023, houdt onder meer het volgende in:

‘De advocaat-generaal voert als volgt het woord tot requisitoir:

(…)

Feit 3

Op 10 juli 2012 is verdachte failliet verklaard. Hij was zich daarvan bewust. Verdachte heeft leningen verstrekt, is leningen aangegaan en heeft leningen afgelost in de periode dat hij failliet was. Hij was daartoe niet gerechtigd, omdat hij geen toestemming van de curator had. Verdachte heeft de rechtspersonen [D] en [I] misbruikt en zodoende is sprake van vereenzelviging als bedoeld in het Rainbowarrest (ECLI:NL:HR:2000:AA7480).

(…)

De raadsman, mr. Krämer, voert het woord tot verdediging volgens zijn pleitnota die aan dit proces-verbaal is gehecht. In aanvulling daarop deelt hij mee:

(…)

Ad pagina 17. De conclusie dat sprake is van vereenzelviging moet uitgebreid worden gemotiveerd en gestaafd met bewijzen. Dat is niet gedaan door de advocaat-generaal. De rechtbank heeft het Rainbowarrest toegepast en heeft geconcludeerd dat geen sprake is van vereenzelviging.’

32. De pleitnota houdt onder meer het volgende in (met weglating van voetnoten):

‘Feit 3

Inleiding:

Cliënt wordt verweten dat hij in de periode 10 juli 2012 t/m 8 juni 2018 verschillende handelingen heeft verricht ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers of deze schuldeisers heeft benadeeld.

Aan de hand van de tenlastelegging zal ik feit 3 stap voor stap behandelen. Voordat ik begin aan de bespreking van de verschillende elementen van feit 3 denk ik dat het goed is om in zijn algemeenheid duidelijkheid te scheppen wat cliënt, als zijnde persoonlijk/privé failliet, wel en niet mocht doen. Het Openbaar Ministerie meent dat cliënt, omdat hij persoonlijk failliet is verklaard, geen enkele (rechts)handeling binnen een bedrijf mocht verrichten en dat elke handeling van of uit [A] , [D] of [K] van invloed is op de persoonlijke/prive boedel van cliënt. Dit is te kort door de bocht. Ik zal eerst ingaan op verschillende aspecten van de Faillissementswet (hierna Fw) aangezien de term 'wederrechtelijk' in artikel 341 Sr betekent dat de bevoordeling onrechtmatig is op grond van de Fw. In de strafbaarstelling van 341 Sr worden dus faillissementsrechtelijke normen weerspiegeld.

Vermogensbestanddelen en boedel

De strekking van artikel 23 Fw is dat vanaf de dag van het faillissement de gefailleerde niet langer handelingen kan verrichten die zijn vermogen (in de zin van artikel 20 Fw) raken.

In het geval van cliënt betekent dit dat, op het moment dat hij persoonlijk failliet wordt verklaard, hij de beschikkingsbevoegdheid en handelingsbekwaamheid behoudt voor de onderneming waar hij bestuurder van is. Voor alle handelingen aangaande zijn privé vermogen verliest hij die. De gefailleerde natuurlijke persoon die een baan heeft als bestuurder bij een vennootschap is onder normale omstandigheden over zijn bestuurswerk geen enkele verantwoording verschuldigd aan de curator. Daarover gaat de curator immers niet. De failliet verliest door zijn faillissement 'slechts' het beheer over zijn vermogen. De curator is belast met het beheer en de vereffening daarvan (artikel 68 Fw).

Het bestuurderschap dat de failliet uitoefent is geen vermogensbestanddeel en valt dus niet onder het bereik van de curator. Doordat het bestuurderschap geen vermogensbestanddeel is valt het dus ook niet onder het bereik van artikel 341 Sr.

Het begrip ‘boedel’ omvat immers alle vermogensbestanddelen die onder bereik en beheer van de curator vallen of rechtens behoren te vallen. De boedel omvat niet goederen die buiten het faillissement blijven, omdat ze aan een derde toebehoren en dus niet rechtens onder bereik en beheer van de curator behoren te komen.

Had cliënt in zijn hoedanigheid als bestuurder of werknemer van de bv’s loon ontvangen dan zou dat loon, uiteraard, in de failliete boedel stromen. De curator heeft hier echter nooit duidelijkheid over verschaft richting cliënt en [medeverdachte ] , noch is hij overgegaan tot gebruik van zijn bevoegdheid in artikel 479a Rv. Hiermee had de curator cliënt, en ook bestuurder [medeverdachte ] , kunnen 'dwingen' een redelijk salaris te ontvangen (dan wel te betalen) voor de door hem verrichte werkzaamheden. Deze weg is door de curator echter niet ingezet en cliënt heeft zijn werkzaamheden om niet verricht. Dit is echter niet strafbaar en levert geen overtreding van de Faillissementswet op.

Bij de behandeling van feit 3 gaat het er dus in de eerste plaats om wie welke handelingen heeft verricht. Is dat cliënt als natuurlijk persoon geweest of is dat een van de ondernemingen geweest (waarvoor cliënt werkzaamheden heeft verricht)? Als we een antwoord op die vraag hebben, weten we ook of de bedragen kunnen worden aangemerkt als vermogensbestanddelen en daardoor dus onderdeel uit hadden moeten maken van de boedel van cliënt. De stelling van de verdediging is in ieder geval dat de aangegane leningen of betalingen nooit in het privé vermogen van cliënt zijn gevloeid (en er, kort door de bocht, dus geen bedrieglijke bankbreuk heeft plaatsgevonden).

Ter onderbouwing van dit verweer heb ik Uw Hof op voorhand een tweetal uitspraken doen toekomen van de Rechtbank Oost-Brabant waarbij de curator in procedures tegen o.a. de partner van [verdachte] dit specifieke vraagstuk ook aan de Rechtbank heeft voorgelegd. Zaak 1 betreft een zaak waarbij [curator] een vordering in reconventie heeft ingediend bij een door [medeverdachte ] aangespannen civiele zaak. Voor de duidelijkheid, ik verwijs enkel naar wat de rechtbank heeft beslist aangaande de eis in reconventie, niet de initiële vordering van [medeverdachte ] . Wellicht ten overvloede: de curator heeft zich berust in beide vonnissen en is niet in hoger beroep gegaan.

De curator eist in eerste instantie de terugvordering van een bedrag van € 75.000 omdat deze kennelijk door [medeverdachte ] is ontvangen door/via [verdachte] . Ter comparitie heeft de curator vervolgens verklaard: “Dit is mijn zwakste stelling uit de reconventie. Ik heb geen informatie waaruit volgt dat het hier om een privé-lening van [verdachte] aan [medeverdachte ] gaat. Ik refereer me ten aanzien van deze kwestie aan uw oordeel". Wat m.i. hieruit volgt is dat de curator gewoonweg stellingen poneert zonder deze überhaupt te onderbouwen. De rechtbank oordeelt dan ook dat niet blijkt dat [verdachte] het geld aan [medeverdachte ] heeft geleend en wijst de vordering dan ook af op dit punt. Ik denk dat het zomaar opwerpen van meningen door de curator, zonder die te onderbouwen, exemplarisch is hoe de afhandeling van het faillissement van cliënt is verlopen. Het Openbaar Ministerie neemt deze redenering eigenlijk direct over: alles waar cliënt zich tegenaan heeft bemoeid valt direct aan te merken als vermogensbestanddelen en is dus onderdeel van de failliete boedel. Er wordt niet eens gekeken, laat staan onderzocht, of de in de tenlastelegging genoemde bedragen überhaupt wel in het privé vermogen van cliënt zijn gevloeid.

Over naar feit 3:

A) Tijdens het faillissement enig(e) goed(eren) aan de boedel heeft onttrokken, door (een deel van) zijn genoten inkomsten buiten het bereik en beheer van de [curator] te brengen en/of te houden, te weten:

- 70.000 euro geleend aan [A] op 1 mei 2014 (voor de aankoop van een chalet);

Dit onderdeel moet worden opgedeeld in twee delen:

- 19.000 euro  leningovereenkomst tussen [D] BV en [A] BV

- 51.000 euro  voldaan aan verkoper [betrokkene 8] (al dan niet middels levering van roerende lichamelijke zaken).

Te beginnen met het eerste deel, de 19.000. Dit is een lening overeenkomst tussen [D] BV en [A] BV. Dit gedeelte is dus niet door cliënt voldaan, het is door [D] BV voldaan. Er zijn geen bewijsmiddelen overgelegd waaruit blijkt dat het cliënt in privé was die dat bedrag aan [betrokkene 8] heeft voldaan of ten behoeve van de aankoop van dat chalet heeft betaald. Van onttrekking van 19.000 euro aan de failliete boedel is dan ook niets gebleken. Ook de rechtbank Oost-Brabant komt in de zaak van [medeverdachte ] / [curator] q.q. tot de conclusie dat (in dat geval) de vordering moet worden afgewezen omdat niet blijkt dat de boedel van [verdachte] voor dit bedrag van 19.000 is benadeeld of schade is berokkend. De rechtbank stelt vast dat uit de overgelegde stukken (dezelfde die in het strafdossier zijn gevoegd) niet blijkt dat de € 19.000 door [verdachte] is voldaan. Er zijn ook geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat het [verdachte] in privé was die dat bedrag aan de verkoper heeft voldaan of ten behoeve van de aankoop van het chalet heeft betaald. Volgens de curator is het onduidelijk wat de herkomst is van de €19.000. De conclusie die hier volgens de rechtbank uit moet volgen is dus dat niet blijkt dat de boedel van [verdachte] is benadeeld.

Het tweede gedeelte is de zogenaamde geldlening van cliënt aan [A] BV. Volgens client zijn de geleverde goederen (boot en auto) al in 2010 aan [betrokkene 8] overgegaan. Client heeft op verzoek van [betrokkene 6] in 2010 geholpen bij de onderhandeling over de aankoop van het chalet. Client heeft ten tijden van zijn faillissement nooit 51.000 euro aan goederen aan [betrokkene 8] overgemaakt. De auto is in 2010 op naam van [betrokkene 8] gezet: voor het faillissement van client. Dit geldt ook voor de boot, die is al in 2010 in eigendom overgegaan naar [betrokkene 8] . Het bedrag van 51.000 euro, de waarde van de goederen, is dus ook niet aan de boedel onttrokken.

(…)

- 175.000 euro ontvangen (vanuit de lening van [betrokkene 2] d.d. 23 maart 2017);

Dit betreft een garantstelling gesloten door client in privé maar het is bedoeld voor [K] . De vraag is of het geld ook daadwerkelijk tot de failliete boedel van client is gaan behoren. Cliënt geeft aan dat de lening enkel voor de bedrijfsactiviteiten van [K] is gesloten. Het geld is niet in het privévermogen van client gestroomd maar is aangewend voor de bedrijfsactiviteiten van [K] .

- 100.000,- euro verkregen op een Luxemburgse rekening (van verdachte) en 50.000,- euro door verdachte contant ontvangen (vanuit de lening van BV [B] d.d. 24 maart 2017);

Hiervoor geldt hetzelfde als voor de lening die is aangegaan met [betrokkene 2] . Het is een lening die bedoeld is voor [K] maar door [verdachte] privé ondertekend is. Ook hierbij is het de vraag of het geld ook daadwerkelijk in het failliete vermogen van client is gestroomd. Ik meen van niet. Het geld is bedoeld voor [K] en daarvoor is het ook gebruikt.

B) (tot 1 juli 2016) Ter gelegenheid van het faillissement één of meer schuldeiser(s) op enige wijze wederrechtelijk heeft bevoordeeld, immers heeft hij, verdachte,

- zijn lening aan [betrokkene 3] (gedeeltelijk) afgelost door 97.500,- euro aan die [betrokkene 3] terug te betalen (in 2014 en 2015);

De vraag in dezen is; wie heeft de lening betaald? Is dat client geweest? Of is dat iemand anders geweest? Volgens [betrokkene 3] is het [medeverdachte ] geweest die die lening heeft afbetaald, niet [verdachte] . Als er gekeken wordt naar het rekeningafschrift op pagina 57 van het zaaksdossier bedrieglijke bankbreuk dan zie je daar een bijschrijving op de rekening van [betrokkene 3] , afkomstig van [I] , en dus niet vanaf de privé rekening van cliënt. Eenzelfde verdenking speelt ook bij het volgende punt op de tenlastelegging, de aflossing bij [betrokkene 4] . Daarover is de rechtbank Oost-Brabant vrij helder: de aflossing van 195.000 euro is niet vanuit de privé boedel van cliënt betaald. Ik verwijs naar de overwegingen van de rechtbank Oost-Brabant bij het volgende gedachtestreepje, de lening van [betrokkene 4] . Er is geen enkel bewijs voor de stelling dat client prive deze aflossing heeft betaald, wat betekent dat er niet tot een veroordeling kan worden gekomen.

- zijn lening aan [betrokkene 4] (gedeeltelijk) afgelost door 195.000 euro aan die [betrokkene 4] terug te betalen (in de periode van 29 augustus 2013 tot en met 13 september 2013);

Zojuist al even aangestipt: deze kwestie is ook aan de orde geweest in de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant waarin [curator] [betrokkene 4] heeft gedagvaard voor deze aflossing van 195.000 euro. Kortgezegd komt het erop neer dat er, aldus de rechtbank, goederenrechtelijk moet worden vastgesteld wat in het vermogen van [verdachte] is gevloeid. De rechtbank oordeelt dat er geen sprake is van 'verwerven' zoals bedoeld in artikel 20 Fw, dat er geen sprake is van simulatie of een schijnconstructie die er toe leidt dat het geleende bedrag in het vermogen van [verdachte] is gekomen en, tenslotte, dat er geen sprake van verwerven zoals bedoeld in artikel 20 Fw langs de weg van misbruik van identiteitsverschil en vereenzelviging. De rechtbank concludeert dat de stelling van de curator dat de boedel niet aan de betaling gebonden is (artikel 24 Fw) en de boedel het bedrag van 195.000 als onverschuldigd betaald kan terugvorderen, niet slaagt. Er is geen sprake van dat [verdachte] onbevoegd (een deel van) zijn schuld aan [betrokkene 4] heeft afgelost. Nog daargelaten dat de 195.000 euro die aan [betrokkene 4] geen aflossing is (foutief vermeld in de omschrijving) maar een vergoeding voor het garant staan voor de lening met [C] BV. Het betreft dus helemaal geen afbetaling van een lening.

De rechtbank Oost-Brabant komt tot deze conclusie aan de hand van de navolgende overwegingen. M.i. zijn de overwegingen over te nemen in de door u te beantwoorden vragen, ik heb ze dan ook geheel overgenomen.

Er is geen sprake van 'verwerven' zoals bedoeld in artikel 20 Fw

De rechtbank is van oordeel dat er in dit geval geen sprake van is dat [verdachte] het bedrag van de geldleningsovereenkomsten tijdens zijn faillissement heeft verworven. Tussen partijen staat vast dat het bedrag van € 1.000.000,00 niet aan [verdachte] is overgemaakt op zijn bankrekening noch op een andere wijze feitelijk in het privévermogen van [verdachte] is gevloeid of anderszins in de macht van [verdachte] is geweest. Het geld is in het vermogen van eerst [I] en vervolgens in het vermogen van [D] gekomen door overboekingen op bankrekeningen op naam van respectievelijk [I] en [D] . [curator] q.q. stelt dat [verdachte] via [I] , waarvan hij volgens [curator] q.q. feitelijk bestuurder was, en [D] , waarvan hij bestuurder is, over het geld heeft beschikt. Maar daarmee is het geld nog niet in het privévermogen van [verdachte] gekomen. Het was en bleef in het vermogen van achtereenvolgens [I] en [D] . Bovendien heeft het faillissement van [verdachte] privé geen invloed op de positie van [verdachte] als (feitelijk) bestuurder. Wat [verdachte] als (feitelijk) bestuurder heeft gedaan, wordt niet door het faillissement van [verdachte] in privé getroffen. Dat het geld bedoeld was voor het gezin van [verdachte] om de bedreiging door de Turken mee af te wenden, leidt niet tot een ander oordeel. Het gaat hier namelijk om goederenrechtelijk vast te stellen wat in het vermogen van [verdachte] is gevloeid.

Mocht er worden aangevoerd dat er sprake is geweest van simulatie, waarbij iemand bewust een handeling stelt welke niet overeenstemt met de werkelijkheid, het navolgende.

De rechtbank volgt het betoog van [curator] q.q. niet. Vaststaat dat de overeenkomsten van geldlening zijn gesloten tussen [C] enerzijds en [I] , [medeverdachte ] en [betrokkene 4] anderzijds. Vaststaat ook dat toen de lening niet werd terugbetaald, [C] die drie hoofdelijke schuldenaren heeft gedagvaard. [verdachte] is niet in de procedure betrokken door [C] , wat wel voor de hand had gelegen als hij degene was die de lening feitelijk zou hebben moeten terugbetalen en dat de wil van [C] dan wel [betrokkene 5] en [verdachte] daarop was gericht Kennelijk is [C] van mening dat zij alleen [I] , [medeverdachte ] en [betrokkene 4] tot terugbetaling kon aanspreken. [betrokkene 4] stelt ook dat de lening juist niet aan [verdachte] kon worden verstrekt, omdat hij failliet was. Als het de bedoeling was geweest dat [verdachte] zelf het geld zou lenen, dan zouden de geldleningsovereenkomsten nooit zijn gesloten, aldus [betrokkene 4] . Dat is door [curator] q.q. niet betwist. De rechtbank is van oordeel dat [curator] q.q. in het licht van de voornoemde feiten en omstandigheden onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld om te kunnen oordelen dat het wel de bedoeling was dat de lening aan [verdachte] zou worden verstrekt. De enkele, onvoldoende concrete verklaring van [verdachte] en [medeverdachte ] is niet zwaarwegend genoeg, ook omdat daaruit niet de wil van [C] blijkt. Dat het geld uiteindelijk is gebruikt ter aflossing van een schuld van [verdachte] aan [betrokkene 4] maakt het voorgaande ook niet anders. Het gaat er namelijk om om vast te stellen wie juridisch gezien geldnemer was.

Mocht het verweer worden gevoerd dat [D] met cliënt moet worden vereenzelvigd het navolgende:

In dit geval gaat het volgens [curator] q.q. om misbruik van het identiteitsverschil tussen [verdachte] en [D] dat tot vereenzelviging moet leiden. Uit de hiervoor genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat misbruik van het identiteitsverschil aan de orde is tussen twee (of meer) rechtspersonen. Daarvan is hier geen sprake. Voor zover vereenzelviging tussen een rechtspersoon en haar bestuurder al mogelijk zou zijn, geldt dat vereenzelviging alleen in uitzonderlijke omstandigheden kan worden aangenomen. Het enkele feit dat [verdachte] bestuurder is van [D] en het geld via [D] naar [betrokkene 4] is gevloeid, waardoor het buiten de boedel is gebleven, is daarvoor onvoldoende. Bovendien leidt vereenzelviging er nog niet toe dat goederenrechtelijk het vermogen van [D] als vermogen van [verdachte] moet worden beschouwd. Dus ook langs deze weg kan niet worden geoordeeld dat [verdachte] het geld van de lening heeft verworven zoals bedoeld in artikel 20 Fw. Daarnaast volgt uit het bovenstaande dat de geldleningsovereenkomsten nooit zouden zijn aangegaan als het geld naar [verdachte] zou gaan. Kortheidshalve wordt verwezen naar de onweersproken verklaring van [betrokkene 4] . Van benadeling van de boedel is dan ook geen sprake.

Kortom: de betaling aan [betrokkene 4] is niet vanuit het privé vermogen van client betaald, noch is het een aflossing op de bestaande lening maar een vergoeding voor de garantstelling voor de lening van [C] BV. Ik verzoek u client hiervan vrij te spreken.

C) (tot 1 juli 2016) Lasten heeft verdicht en/of baten niet heeft verantwoord, te weten:

(…)

- 1.000.000,- euro uit een lening van [C] BV d.d. 27 augustus 2013;

Dezelfde kwestie is aan de orde gekomen bij een tweetal zaken van [medeverdachte ] en [betrokkene 4] . De zaak van [betrokkene 4] heb ik al behandeld onder B tweede gedachtestreepje. Ik zal de overwegingen van de rechtbank aangaande de lening van [C] BV aan [betrokkene 4] , [I] en [medeverdachte ] niet nogmaals herhalen en ik verwijs dan ook naar feit 3, onder B , tweede gedachtestreepje.

Alle betrokkenen bij deze lening, zowel leninggever [C] , alsook leningnemer [medeverdachte ] en leningnemer/hoofdelijk aansprakelijke [betrokkene 4] , hebben verklaard dat de lening is aangegaan door [I] , [medeverdachte ] en [betrokkene 4] . [C] heeft ook slechts [I] , [medeverdachte ] en [betrokkene 4] in rechte betrokken en niet [verdachte] . [C] ziet [verdachte] dus zeer zeker niet als leningnemer.

De rechtbank Oost-Brabant heeft in haar vonnis tussen [medeverdachte ] / [curator] q.q. het navolgende overwogen aangaande deze lening:

Vaststaat dat [C] BV € 1.000.000,00 heeft geleend aan onder meer [I] BV. De curator stelt zich op het standpunt dat dit materieel een lening was aan [verdachte] , althans dat het geld was bedoeld voor [verdachte] . Feit is echter dat onder meer [I] BV dit bedrag heeft geleend en ook bij vonnis van 9 november 2016 is veroordeeld tot terugbetaling van die lening. Verder is gesteld noch gebleken dat dit bedrag of een gedeelte daarvan werkelijk in het vermogen van [verdachte] is gevloeid en daaraan vervolgens weer is onttrokken. De curator stelt wel dat [verdachte] over het geld heeft beschikt via een of meer vennootschappen, maar daarmee is het geld nog niet in het vermogen van [verdachte] privé gekomen. Dat [verdachte] als bestuurder van een of meer vennootschappen (mogelijk) over (een deel van) de geldlening heeft beschikt, brengt verder nog niet mee dat geld aan het vermogen van [verdachte] privé is onttrokken.

De vordering van de curator is dus niet toewijsbaar, voor zover die op deze lening betrekking heeft.

De enkele stelling van het OM dat deze geldlening door cliënt is aangegaan en hij daardoor een strafbaar feit heeft begaan, is dan ook niet waar. Het OM schermt verder nog met een conclusie van antwoord voor de civiele kamer van de rechtbank waaruit zou moeten blijken dat de geldleningen in feite bedoeld waren voor cliënt. Die opmerking is door een advocaat in de zaak van [medeverdachte ] ingebracht en zegt niets over de daadwerkelijke geldstroom. Zoals de rechtbank in de zaak van [medeverdachte ] / [curator] heeft geoordeeld dat in het geval gesteld kan worden dat cliënt via een of meer vennootschappen over het geld heeft beschikt, dit moet betekent dat daarmee het geld in het vermogen van cliënt privé is gekomen. Ook betekent dit niet dat omdat cliënt als bestuurder van een (of meer) vennootschap(pen) over een (gedeelte van de) geldlening heeft beschikt, dat cliënt dat geld aan zijn eigen vermogen heeft onttrokken. Het feitelijk beschikken over gelden namens een vennootschap of in opdracht van de bestuurder van een vennootschap, is daarnaast evenmin gelijk te stellen met het dan zelf in privé verwerven van die gelden. De Rechtbank heeft dat de curator in haar vonnis duidelijk gemaakt en die overwegingen van de Rechtbank staan onherroepelijk vast tussen de betrokken partijen en vellen daarmee dus indirect ook een oordeel over het handelen van [verdachte] . Van enige strafbare gedraging kan dan ook geen sprake zijn, nu de geleende gelden niet door [verdachte] zijn geleend en dus ook niet in zijn vermogen terecht zijn gekomen.

- 481.000,- euro aan contante stortingen op de bankrekening van [D] BV (in de periode van 10 juli 2012 t/m 11 juni 2014);

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat alles wat met [D] BV te maken heeft direct in het privé vermogen van cliënt vloeit. Op geen enkele wijze wordt inzichtelijk gemaakt waarom die contante stortingen op de bankrekening van [D] BV aan cliënt toekomen en hoe hij daar privé over heeft kunnen beschikken. Zoals ik eerder heb uitgelegd kan cliënt als zijnde persoonlijk failliet, nog steeds bestuurder zijn van een bedrijf en ook (rechts)handelingen verrichten voor dat bedrijf.

Als het OM zich op het standpunt stelt dat client de curator niet voldoende heeft ingelicht (over de vermogensbestanddelen van [D] BV) dan betreft dat een ander verwijt. In het geval van het tenlastegelegde gaat het erom of de contante stortingen op de rekening van [D] BV als vermogensbestanddeel in de boedel van client zijn gevloeid. Voor die verregaande conclusie is onvoldoende bewijs aanwezig. De enkele stelling dat client de rekening van [D] BV gebruikte voor privé doeleinden wordt door het OM niet concreet gemaakt. Op geen enkele manier heeft het OM concreet gemaakt waarom die bedragen tot het vermogen van [verdachte] /de boedel zouden behoren of hebben behoord.

Ik verzoek u client integraal vrij te spreken voor het tenlastegelegde feit 3.’

33. Eén van de vonnissen waar de raadsman aan refereert is door de rechtbank Oost-Brabant gewezen op 15 april 2020.13.Het betreft een procedure die door de curator is aangespannen tegen [betrokkene 4] . De rechtbank overweegt dat het bedrag van € 1.000.000,- niet aan de verdachte is overgemaakt noch anderszins in zijn macht is geweest, maar ‘in het vermogen van eerst [I] en vervolgens in het vermogen van [D] gekomen (is) door overboekingen op bankrekeningen op naam van respectievelijk [I] en [D] ’. Inzake de stelling dat [D] met de verdachte moet worden vereenzelvigd overweegt de rechtbank dat voor zover ‘vereenzelviging tussen een rechtspersoon en haar bestuurder al mogelijk zou zijn, geldt dat vereenzelviging alleen in uitzonderlijke omstandigheden kan worden aangenomen’. En dat vereenzelviging er bovendien niet toe leidt dat goederenrechtelijk het vermogen van [D] als vermogen van de verdachte moet worden beschouwd. De stelling dat de boedel niet aan de betaling aan [betrokkene 4] gebonden is en dat de boedel het bedrag van € 195.000,- als onverschuldigd betaald kan terugvorderen slaagt niet. Het andere vonnis (dat eveneens aan de pleitnota is gehecht) dateert van 27 mei 2020 en is niet gepubliceerd.14.

Toepasselijke artikelen

34. Voor 1 juli 2016 luidde art. 341 Sr als volgt:15.

‘Als schuldig aan bedrieglijke bankbreuk wordt gestraft hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen, hij:

a. die in staat van faillissement is verklaard, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers:

1°. hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;

(…)

3°. ter gelegenheid van zijn faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van zijn schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt;’

35. Op 1 juli 2016 is de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude in werking getreden.16.Daardoor kwam art. 341 Sr, voor zover in deze zaak van belang, als volgt te luiden:

‘Hij die in staat van faillissement is verklaard wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij, wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld:

1°. voor of tijdens het faillissement enig goed aan de boedel heeft onttrokken of onttrekt;’

Bespreking van het tweede middel

36. Het tweede middel bevat een klacht over de bewijsvoering van feit 3. Aangevoerd wordt dat het hof heeft geoordeeld dat de verdachte misbruik heeft gemaakt van een aantal rechtspersonen (te weten: [D] B.V., [I] B.V. en [F] B.V. / [A] B.V.) waar hij (en dus niet zijn echtgenote) feitelijk zeggenschap over had. Het hof heeft aan die vaststelling, aldus de stellers van het middel, kennelijk het rechtsgevolg verbonden dat bij de beoordeling van de tenlastelegging en de bewijsmiddelen het handelen en het vermogen van de verdachte en het handelen en het vermogen van de misbruikte rechtspersonen op één lijn kunnen worden gesteld, dat tussen het handelen en het vermogen van beide geen enkel onderscheid behoeft te worden gemaakt en dat het (civielrechtelijke) identiteitsverschil tussen de verdachte en deze rechtspersonen volledig kan worden weggedacht. Dat oordeel getuigt volgens de stellers van het middel van een onjuiste rechtsopvatting.

37. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 10 juli 2012 tot en met 8 juni 2018, terwijl hij in staat van faillissement was verklaard, (kort gezegd) tijdens het faillissement goederen aan de boedel heeft onttrokken, ter gelegenheid van zijn faillissement één of meer schuldeisers heeft bevoordeeld, alsmede lasten heeft verdicht en/of baten niet heeft verantwoord. In reactie op het verweer dat geen van de tenlastegelegde bedragen in het privévermogen van de verdachte is gevloeid en dat geen sprake is van vereenzelviging heeft het hof overwogen ‘dat verdachte misbruik heeft gemaakt van rechtspersonen waar feitelijk hij en niet zijn medeverdachte echtgenote, te weten [medeverdachte ] , feitelijk zeggenschap over had’. Het hof vermeldt vervolgens een groot aantal feiten en omstandigheden die het voor de bewezenverklaring ‘mede redengevend’ acht.

38. Het hof heeft aan die feiten en omstandigheden niet expliciet nadere gevolgtrekkingen verbonden. Daarmee blijft de betekenis van deze feiten en omstandigheden enigszins onduidelijk. Heeft het hof deze feiten en omstandigheden in kaart gebracht omdat zij de vaststelling dat de verdachte misbruik heeft gemaakt van rechtspersonen ondersteunen? Of heeft het hof op basis van die feiten en omstandigheden (impliciet) de conclusie getrokken dat het handelen en vermogen van de verdachte en van (één of meer van) de misbruikte rechtspersonen op één lijn kunnen worden gesteld, zoals de stellers van het middel menen?

39. Uit de bewijsoverwegingen van het hof wordt duidelijk dat het hof, na de weergave van feiten en omstandigheden die het hof voor de bewezenverklaring ‘mede redengevend’ acht, niet nader ingaat op verweren die verband houden met de omstandigheid dat de rechtspersonen [D] B.V., [I] B.V en [F] B.V. / [A] B.V. een eigen vermogen zouden hebben. Heel in het algemeen heeft de verdediging de stelling betrokken ‘dat de aangegane leningen of betalingen nooit in het privé vermogen’ van de verdachte zijn gevloeid. Deze stelling wordt bij een groot aantal onderdelen van de tenlastelegging nader uitgewerkt. Het hof heeft niet nader op deze verweren gereageerd. Daaruit kan worden afgeleid dat het hof van oordeel is dat in de vaststelling dat de verdachte misbruik heeft gemaakt van rechtspersonen waar hij feitelijk zeggenschap over heeft gehad, in samenhang met de feiten en omstandigheden die het hof ‘mede redengevend’ heeft geacht, besloten ligt dat en waarom deze verweren kunnen worden gepasseerd.

40. Het is de vraag hoe dit oordeel van het hof zich verhoudt tot de mogelijkheid van vereenzelviging, waar de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep aan refereerde, en tot de regel dat het faillissement (slechts) het vermogen van de schuldenaar omvat. Daarover het volgende.

41. Timmerman heeft vereenzelviging als volgt omschreven: ‘Vereenzelviging is het met het oog op het bereiken van een bepaald doel, zoals het tot zijn recht doen komen van een wetsbepaling of het bevorderen van redelijkheid en billijkheid, voorbijgaan aan de afzonderlijke identiteit van twee (rechts)personen. Bij vereenzelviging worden dus twee (rechts)personen voor het bereiken van een bepaald doel als een behandeld, gelijkgesteld. Anders gezegd - en wellicht meer precies -: bij vereenzelviging wordt de scheiding tussen twee (rechts)personen voor het oplossen van een bepaalde kwestie minder scherp gemaakt. (…) Met vereenzelviging kan men uiteenlopende doeleinden, zoals het toepassen van de wet overeenkomstig de bedoeling van de wetgever, het bevorderen van fairness enzovoort, proberen te bereiken. Bij vereenzelviging in aansprakelijkheidsprocedures wordt door het wegdenken van (rechts)persoonlijkheid gepoogd een aansprakelijkheid die op de ene (rechts)persoon rust naar de andere (rechts)persoon uit te breiden’. Vereenzelviging vereist volgens Timmerman een ‘multifactor-benadering’ waarin met veel uiteenlopende dimensies rekening wordt gehouden, en is volgens hem in alle rechtssystemen ‘met grote rechtsonzekerheid omgeven.’17.

42. In de zaak die ten grondslag lag aan het door de advocaat-generaal aangehaalde arrest van de civiele kamer van Uw Raad van 13 oktober 2000 had de Ontvanger ten laste van Rainbow ‘als verschijningsvorm van Démarrage B.V.’ executoriaal (derden)beslag doen leggen onder een aantal debiteuren van Rainbow.18.Rainbow had verzet ingesteld tegen door de Ontvanger tegen Démarrage B.V. uitgevaardigde dwangbevelen op grond waarvan deze executoriale (derden)beslagen waren gelegd. En Rainbow had in kort geding (onder meer) opheffing van die beslagen gevorderd. De President had de gevraagde voorzieningen geweigerd; het hof had – na vernietiging van een eerder in deze zaak gewezen arrest – de grieven tegen het vonnis ongegrond bevonden. Een van de onderdelen van het middel stelde de vraag aan de orde of voor vereenzelviging van Rainbow met Démarrage plaats is ‘indien zich feiten en omstandigheden voordoen als die waarop het Hof zijn oordeel heeft gegrond’.

43. De civiele kamer van Uw Raad overwoog dat ‘door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, en dat hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht’. De omstandigheden van het geval kunnen volgens Uw Raad ‘ook zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen - het volledig wegdenken van het identiteitsverschil - de meest aangewezen vorm van redres is’. Het door het hof geconstateerde misbruik bestond in het ‘doen eindigen van de ondernemingsactiviteiten van Démarrage en het doen voortzetten van dezelfde activiteiten door Rainbow’ met geen ander oogmerk ‘dan de fiscus als crediteur te benadelen, en wel door het verijdelen van (verder) verhaal van de Ontvanger op het vermogen van Démarrage’. Een dergelijke handelwijze was volgens Uw Raad ‘onrechtmatig jegens deze crediteur en verplicht dan ook de (rechts)personen die voor deze handelwijze verantwoordelijk zijn, tot vergoeding van de schade welke die crediteur als gevolg daarvan lijdt. Dit betekent echter niet dat de omvang van deze schade zonder meer gelijk is aan het bedrag van de vordering waarvan men het verhaal wilde verijdelen. Reeds hierom is een vereenzelviging als door het Hof in het onderhavige geval voor mogelijk wordt gehouden, een vorm van redres die te ver gaat’.

44. De civiele kamer wees in het Rainbow-arrest op een arrest van 9 juni 1995 als een voorbeeld van een geval waarin de omstandigheden van het geval zo uitzonderlijk van aard waren ‘dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen – het volledig wegdenken van het identiteitsverschil – de meest aangewezen vorm van redres is’.19.In de zaak die aan dat arrest ten grondslag lag, had Citco Bank Antilles N.V. (verder: de Bank) op 22 oktober 1990 onder Krijger conservatoir derdenbeslag laten leggen op alle gelden die Krijger verschuldigd mocht zijn of worden aan Lorimar, ter verzekering van een vordering van de Bank op Lorimar. Krijger had eerder aan Lorimar de opdracht verstrekt tot het bouwen van een huis. Bij brief van 22 oktober 1990 had Krijger de aannemingsovereenkomst met Lorimar opgezegd; op dezelfde dag waren Krijger en Intervorm op voorstel van de directeur/eigenaar van zowel Lorimar als Intervorm overeengekomen dat Intervorm het in aanbouw zijnde huis zou afmaken. Krijger had daarop een klein deel van de aanneemsom als verschuldigd aan Lorimar voldaan aan de Bank.

45. De Bank had daarop gevorderd (kort gezegd) Krijger op te roepen om verklaring af te leggen van al hetgeen hij aan Lorimar verschuldigd was of zou worden, Krijger te veroordelen om die gelden aan de Bank af te geven, en bij het in gebreke blijven van Krijger tot het doen van de verklaring, Krijger te veroordelen tot voldoening van het bedrag van de vordering. In hoger beroep had de Bank haar vordering vermeerderd in die zin dat zij vorderde dat Krijger werd veroordeeld om verklaring af te leggen van al hetgeen hij aan Lorimar alsmede aan Intervorm verschuldigd was. Het hof had in een tussenvonnis geoordeeld dat Krijger verklaring diende af te leggen van hetgeen hij op de dag van de beslaglegging aan Lorimar en Intervorm verschuldigd was. Uw Raad overwoog dat de gedachtegang van het hof berustte ‘op het juiste uitgangspunt dat van het identiteitsverschil tussen twee door dezelfde persoon beheerste rechtspersonen misbruik kan worden gemaakt, en op de eveneens juiste gedachte dat hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd – naar ’s Hofs oordeel in dit geval: het ten nadele van de beslaglegger frustreren van een beslag – in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd.’

46. Timmerman merkte in zijn eerdergenoemde artikel op dat Uw Raad in dit arrest vereenzelviging inzette ‘om uitholling tegen te gaan van een gelegd, volkomen legaal beslag’. Het gebruik van vereenzelviging in deze context ‘is meer defensief (het effectief houden van een al gelegd, door de rechter toegestaan beslag)’ terwijl de Staat in het Rainbow-arrest ‘iets offensiefs met de vereenzelviging (wilde) bereiken (het verkrijgen van een nieuwe mogelijkheid van verhaal)’. Wellicht, zo suggereert hij, brengt de redelijkheid en billijkheid mee dat men het zware geschut van de vereenzelviging eerder ‘in stelling mag brengen om zich te verdedigen dan bij het opzetten van een offensief’.20.

47. In een arrest van 7 oktober 2016 (Maple Leaf) heeft de civiele kamer van Uw Raad de kern van de overweging in het Rainbow-arrest als volgt weergegeven: ‘Vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen kan, in uitzonderlijke omstandigheden, de meest aangewezen vorm van redres zijn. Maar indien een op benadeling van een bepaalde crediteur gerichte handelwijze onrechtmatig is jegens deze crediteur, brengt de verplichting de daardoor aangerichte schade te vergoeden niet mee dat de omvang van deze schade zonder meer gelijk is aan het bedrag van de vordering waarvan men het verhaal wilde verijdelen. In een dergelijk geval is vereenzelviging een vorm van redres die te ver gaat.’21.

48. A-G Assink leidt uit (in het bijzonder) het Rainbow-arrest en het Maple Leaf-arrest af ‘dat de Hoge Raad, zeker bij vereenzelviging voor genoemde aansprakelijkheidsdoeleinden, bepaald terughoudend is met het aanmerken van omstandigheden als zodanig uitzonderlijk van aard dat vereenzelviging van de betrokken (rechts)personen dan de meest aangewezen vorm van redres is’.22.Hij citeert onder meer Roelvink, die ruim vóór het Rainbow-arrest het standpunt innam ‘dat de regel van exclusieve aansprakelijkheid niet opzij kan worden geschoven in àlle gevallen waarin van misbruik kan worden gesproken. Er moet naar mijn mening sprake zijn van een zeer krasse vorm van misbruik’.23.Hij citeert ook Timmerman, die vereenzelviging ‘een gelegenheidsoplossing, een noodventiel’ noemt voor een beperkt aantal gevallen.24.Assink merkt (afrondend) op dat ‘in beginsel de partij die zich beroept op vereenzelviging van twee of meer (rechts)personen en de rechtsgevolgen daarvan een daarvoor afdoende feitelijke basis moet aanvoeren’. En dat vereenzelviging alleen kan worden aanvaard op basis van omstandigheden die (mede) betrekking hebben op de (rechts)persoon die met de schuldenaar vereenzelvigd wordt.25.

49. Bij wijze van voorlopige conclusie kan worden gesteld dat de civielrechtelijke benadering van vereenzelviging zoals die uit de genoemde arresten naar voren komt niet onverenigbaar lijkt met een strafrechtelijke benadering die in nader ingekaderde situaties van misbruik van rechtspersonen in de context van de faillissementsdelicten het (civielrechtelijke) identiteitsverschil tussen (rechts)personen negeert.

50. Het faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft (art. 20 Fw). Door de faillietverklaring verliest de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen, te rekenen van de dag waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken, die dag daaronder begrepen (art. 23 Fw). De faillietverklaring treft volgens deze bepalingen enkel het vermogen van de schuldenaar.

51. De enige in de wet geregelde situatie waarin het faillissement het vermogen van meer dan één persoon betreft, is die van een huwelijk of geregistreerd partnerschap in enige gemeenschap van goederen. Het faillissement van de persoon die in enige gemeenschap van goederen gehuwd is of in enige gemeenschap van goederen een geregistreerd partnerschap is aangegaan, wordt als faillissement van die gemeenschap behandeld (art. 63, eerste lid, Fw). Deze regeling is niet gebaseerd op de gedachte van vereenzelviging, maar een uitvloeisel van het huwelijksvermogensrecht.

52. In uitzonderlijke omstandigheden kan ‘geconsolideerde afwikkeling’ van faillissementen plaatsvinden. Reumers omschrijft geconsolideerde afwikkeling als ‘de samenvoeging van twee of meer failliete boedels, die vervolgens worden afgewikkeld als was er slechts sprake van één failliete boedel en één faillissement’.26.Reumers wijst op een uitspraak van de civiele kamer van Uw Raad van 25 september 1987.27.In die zaak was aan de rechter-commissaris verzocht de curatoren in twee faillissementen (kort gezegd) ‘een bevel te geven dat leidt tot een afzonderlijke afwikkeling van de boedel’ van beide rechtspersonen. Nadat de curatoren verweer hadden gevoerd, waren de verzoeken afgewezen. De beschikkingen van de rechter-commissaris waren door de rechtbank bekrachtigd. In beide faillissementen waren afzonderlijke verificatievergaderingen gehouden. Uw Raad overwoog onder meer dat volgens het stelsel van de Faillissementswet ‘alle schuldeisers voor wie de failliete boedel tot verhaal strekt, bevoegd (zijn) de juistheid van de vordering van een andere schuldeiser (…) te betwisten’. Dat bracht mee dat in het door de rechtbank aanwezig geachte geval ‘slechts als geverifieerde vorderingen kunnen gelden vorderingen die zijn geverifieerd op een in beide faillissementen tezamen gehouden verificatievergadering’. Dat Uw Raad die mogelijkheid erkent, sluit de mogelijkheid van een geconsolideerde afwikkeling in.

53. Reumers heeft in haar dissertatie verdedigd dat invoering van een regeling voor samengevoegde afwikkeling van faillissementen om verscheidene redenen meerwaarde heeft.28.Samengevoegde afwikkeling zou een oplossing kunnen bieden ‘wanneer na faillietverklaring van twee of meer onderling verbonden vennootschappen de samenstelling van de afzonderlijke boedels bijzonder lastig of zelfs onmogelijk blijkt doordat onduidelijk is welke van de aangetroffen activa en passiva aan welke vennootschap toebehoren’. Ook het probleem van ‘de toedeling van de faillissementskosten, waaronder met name het salaris van de curator aan de verschillende boedels’ zou zo kunnen worden opgelost (p. 426). Consolidatie zou alleen kunnen plaatsvinden ‘indien sprake is van een zodanige vermogensvermenging dat een reële scheiding van de vermogens niet meer mogelijk is of slechts kan plaatsvinden tegen zo hoge kosten dat vooraf duidelijk is dat alle crediteuren bij een consolidatie zullen zijn gebaat’ (p. 429). In haar monografie uit 2020 schrijft Reumers dat verschillend gedacht wordt over geconsolideerde afwikkeling in andere gevallen dan die betreffende onontwarbare vermogensvermenging.29.In de praktijk beoordeelt de curator volgens Reumers of een geconsolideerde afwikkeling aan de orde is; hij verzoekt vervolgens de rechter-commissaris om toestemming om over te gaan tot consolidatie.

54. Het ligt in de rede dat de keuze voor een geconsolideerde afwikkeling gevolgen heeft voor de toepassing van de strafbaarstellingen van faillissementsdelicten. Art. 341 Sr stelt onder meer strafbaar hij die in staat van faillissement is verklaard, indien hij, wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld, voor of tijdens het faillissement enig goed aan de boedel heeft onttrokken of onttrekt. Indien sprake is van een geconsolideerde afwikkeling van faillissementen waar het faillissement van de betrokkene toe behoort, is deze delictsomschrijving – meen ik − vervuld als een goed aan de samengevoegde failliete boedels is onttrokken.

55. In het onderhavige geval is geen sprake van (geconsolideerde afwikkeling van) faillissementen. Uit de bewijsmiddelen volgt dat [D] B.V. op 30 september 2015 is ontbonden door de Kamer van Koophandel (bewijsmiddel 14). [I] B.V. is op 3 november 2017 ontbonden door de Kamer van Koophandel (bewijsmiddel 15). [F] B.V. is op die datum uitgeschreven uit het handelsregister; uit het uittreksel blijkt niet dat deze rechtspersoon is ontbonden (bewijsmiddel 16). De erkenning van de mogelijkheid van geconsolideerde afwikkeling van faillissementen illustreert evenwel dat soms afwijkende regels gelden in situaties waarin sprake is van een faillissement, meerdere betrokken rechtssubjecten en vermogensvermenging bij die subjecten.

56. Uw Raad heeft in een arrest van 6 september 2016 overwogen dat art. 341, aanhef en onder 1o, (oud), Sr ‘beoogt te treffen onder meer alle handelingen van de in staat van faillissement verklaarde, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers verricht, waardoor hetgeen rechtens onder het bereik en beheer van de curator in het faillissement behoorde te komen, buiten diens bereik en beheer wordt gehouden. Daarvan kan geen sprake zijn indien de desbetreffende goederen omdat zij aan een derde toebehoren buiten het faillissement blijven’.30.In het licht van het voorgaande meen ik dat er ruimte is om in uitzonderlijke omstandigheden aan te nemen dat een goed niet (alleen) aan een rechtspersoon toebehoort, maar (ook) aan de gefailleerde natuurlijk persoon die het daarin feitelijk volledig voor het zeggen heeft.

57. Het hof overweegt dat de verdachte van 3 januari 2011 tot en met 30 september 2015 enig aandeelhouder en formeel bestuurder was van [D] B.V. En dat deze rechtspersoon op 30 september 2015 is ontbonden omdat er sinds 2003 geen jaarrekeningen waren gedeponeerd; bij de belastingdienst was geen omzet, inkomen of enige administratie bekend. Het hof overweegt voorts (onder meer) dat de verdachte ter zitting van het hof heeft bevestigd dat sprake was van een lege B.V. zonder activiteiten en dat hij in 2011 voorafgaand aan zijn persoonlijk faillissement een bankrekening heeft geopend op naam van [D] B.V. En dat verdachte daarmee privé-uitgaven deed en uit naam van de rechtspersoon leningen aanging en/of afloste die met de bedrijfsvoering of activiteiten van de rechtspersoon niets van doen hadden.

58. Inzake [I] B.V. overweegt het hof onder meer dat de belastingdienst in haar controlerapport heeft vastgesteld dat alle (bestuurs)activiteiten voor rekening komen van verdachte, die naar eigen zeggen bij iedere bestuurshandeling gemachtigd is door zijn echtgenote, vanaf 1990 aandeelhouder en enig bestuurder van de B.V. Het hof overweegt voorts dat bij de belastingdienst ‘geen inkomen en geen omzet’ bekend zijn en dat de belastingdienst in een boekenonderzoek heeft vastgesteld ‘dat ontvangen bedragen mede gediend hebben ter financiering van persoonlijke uitgaven van verdachte en zijn partner’ en dat ‘de ontvangen lening van [C] voornamelijk bestemd is geweest voor de aflossing van oude privé schulden van verdachte en zijn partner’. En het hof stelt vast dat in de ten laste gelegde periode geen zakelijke activiteiten werden verricht binnen de rechtspersoon, dat verdachte de beschikking had over de bankrekening van deze rechtspersoon en daarmee privé-uitgaven deed en uit naam van de rechtspersoon leningen aanging en/of afloste die met de bedrijfsvoering of activiteiten van de rechtspersoon niets van doen hadden.

59. Het hof heeft uit in het bijzonder deze feiten en omstandigheden kennelijk in de eerste plaats afgeleid dat de verdachte het in deze beide rechtspersonen in de bewezenverklaarde periode alleen voor het zeggen had. Het hof heeft daaruit, zo begrijp ik, voorts afgeleid dat het geld dat op de bankrekeningen van beide rechtspersonen stond niet tot eigen bedrijfsactiviteiten herleidbaar was. En het hof heeft daaruit in de derde plaats afgeleid dat de verdachte privéuitgaven deed van geld op de bankrekeningen van beide rechtspersonen en van dat geld leningen afloste die niets met de betreffende rechtspersoon van doen hadden. Op basis van deze vaststellingen heeft het hof, zo begrijp ik, niet alleen geoordeeld dat de verdachte misbruik heeft gemaakt van deze beide rechtspersonen, maar ook dat de bankrekeningen van beide rechtspersonen als bankrekeningen van de verdachte kunnen worden beschouwd en dat beide rechtspersonen in zoverre met de verdachte kunnen worden vereenzelvigd. Dat oordeel is – meen ik − niet onbegrijpelijk. Naar het mij voorkomt past het erkennen van een mogelijkheid van vereenzelviging op basis van deze vaststellingen bij de ‘defensieve’ benadering waar Timmerman over spreekt: de effectiviteit van het uitgesproken faillissement wordt erdoor bevorderd. Ik merk daarbij nog op dat beide rechtspersonen zijn ontbonden door de Kamer van Koophandel en dat (derhalve) geen sprake is van (separate) faillissementen van beide rechtspersonen.

60. Ik merk voorts op dat ingeval de weg van vereenzelviging in een geval als het onderhavige niet begaanbaar wordt geacht, een veroordeling wegens een faillissementsdelict mogelijk blijft als wordt vastgesteld dat bedragen die op de bankrekening van beide rechtspersonen zijn gestort door de verdachte ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers aan de boedel zijn onttrokken. Dat vereist evenwel andere vaststellingen.

61. Ervan uitgaand dat de verdachte de bankrekening van [D] B.V. als een bankrekening van de verdachte heeft kunnen aanmerken, kon het hof het verweer passeren dat van het bedrag van € 70.000,- dat is geleend aan [A] B.V. € 19.000,- door [D] B.V. is verstrekt. Ook kon het hof eraan voorbijgaan dat het bedrag van € 195.000,- aan [betrokkene 4] is afgelost vanaf de bankrekening van [D] B.V. En het hof kon ook het verweer passeren dat op geen enkele wijze inzichtelijk is gemaakt waarom de contante stortingen tot een bedrag van € 481.000,- op de bankrekening van [D] B.V. aan verdachte toekomen en hij daar privé over heeft kunnen beschikken.

62. Ervan uitgaand dat de verdachte de bankrekening van [I] B.V. als een bankrekening van de verdachte heeft kunnen aanmerken, kon het hof het verweer passeren dat bij het (gedeeltelijk) aflossen van de lening aan [betrokkene 3] sprake is van ‘een bijschrijving op de rekening van [betrokkene 3] , afkomstig van [I] , en dus niet vanaf de privérekening’ van verdachte. En dat de omstandigheid dat de lening van € 1 miljoen door [C] B.V. is overgemaakt naar de bankrekening van [I] B.V. er niet aan afdoet dat dit bedrag tot het vermogen van de verdachte is gaan behoren.

63. Inzake [F] B.V. heeft het hof overwogen dat [medeverdachte ] van 18 maart 2014 tot en met 8 maart 2017 als enig bestuurder van [F] B.V. geregistreerd stond. De naam is volgens het hof op 21 maart 2017 gewijzigd in [A] B.V.31.Met ingang van 8 maart 2017 was [K] enig aandeelhouder en bestuurder. Alle aandelen van [F] B.V. / [A] B.V. waren in handen van [medeverdachte ] en de kinderen van verdachte en medeverdachte, op 8 maart 2017 zijn alle 72 aandelen van [medeverdachte ] verkocht aan [K] , vertegenwoordigd door verdachte. Het hof overweegt voorts dat de verdachte ‘ter zitting van het hof heeft verklaard dat hij de ondernemingen die op naam stonden van zijn vrouw heeft gebruikt en dat hij feitelijk bestuurder was en dat hij “maar marginaal” iets met die ondernemingen heeft gedaan’. Inzake [K] heeft het hof niets naders vastgesteld.

64. Als ik het goed zie is het hof er bij deze drie rechtspersonen niet vanuit gegaan dat zij met de verdachte kunnen worden vereenzelvigd. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij tijdens het faillissement goederen aan de boedel heeft onttrokken door € 70.000,- te lenen aan [A] B.V. Voor zover dit onderdeel van de bewezenverklaring gebaseerd is op het door verdachte verstrekken van een lening van € 51.000,- aan [A] B.V., gaat het van twee afzonderlijke vermogens uit (bewijsmiddel 25, par. 10.4.2). Van de lening van [betrokkene 2] is € 75.000,- gestort op een bankrekening van [A] B.V.; mede in het licht van het voorgaande begrijp ik de bewijsvoering aldus dat dit bedrag niet op grond van vereenzelviging als tot het vermogen van de verdachte behorend is aangemerkt, maar op grond van de aangetroffen leenovereenkomst (bewijsmiddel 25, par. 10.6.1).32.Inzake het geldbedrag van € 100.000,- dat op een Luxemburgse rekening van de verdachte is ontvangen is aangevoerd dat dit ‘is aangewend voor de bedrijfsactiviteiten van [K] ’; die aanwending doet er evenwel niet aan af dat dit geld op de bankrekening van verdachte is verkregen (bewijsmiddel 25, par. 10.6.2).

65. Het middel faalt.

Bespreking van het derde middel

66. Het derde middel bevat eveneens een klacht over de bewijsvoering van feit 3. De klacht houdt in dat de bewezenverklaring voor zover inhoudend dat de verdachte bij een aantal gedragingen die na de faillietverklaring hebben plaatsgevonden, heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers dan wel terwijl hij wist dat één of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld, ontoereikend dan wel onbegrijpelijk is gemotiveerd. De stellers van het middel noemen het bedrag van € 175.000,-, verkregen uit een lening van [betrokkene 2] , het bedrag van € 100.000,- verkregen op een Luxemburgse rekening en het bedrag van € 50.000,- dat door de verdachte contant is ontvangen vanuit een lening van B.V. [B] , alsmede het bedrag van € 1.000.000,- verkregen door een lening van [C] B.V. Zij voeren aan dat deze leningen zijn aangegaan na de datum van het persoonlijke faillissement van de verdachte. Het fixatiebeginsel zou meebrengen dat de bewezenverklaring voor zover inhoudend dat de verdachte in verband met deze leningen (voor 1 juli 2016) ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers’ heeft gehandeld dan wel (na 1 juli 2016) ‘terwijl hij wist dat een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld’ ontoereikend met redenen is omkleed.

67. Het faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft (art. 20 Fw). Door de faillietverklaring verliest de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen, te rekenen van de dag waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken, die dag daaronder begrepen (art. 23 Fw). Voor verbintenissen van de schuldenaar, na de faillietverklaring ontstaan, is de boedel niet aansprakelijk dan voor zover deze ten gevolge daarvan is gebaat (art. 24 Fw).

68. Het fixatiebeginsel brengt mee dat de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt bij het begin van het faillissement.33.Deze fixatie heeft zowel betrekking op de activa (bezittingen) als op de passiva (schulden) van de schuldenaar. Uit de genoemde artikelen, in het bijzonder art. 24 Fw, vloeit voort dat schulden die de schuldenaar na de faillietverklaring aangaat, voor de boedel niet relevant zijn, tenzij de boedel gebaat is.34.

69. In een zaak waarin Uw Raad op 3 december 1974 arrest wees, was ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat hij, nadat hij op 21 maart 1968 in staat van faillissement was verklaard, in de periode van 21 maart 1968 tot 1 september 1970 ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers een bate niet had verantwoord of goederen aan de boedel had onttrokken, doordat hij een geldsbedrag ter grootte van 45.000 gulden voor de curator in zijn faillissement had verzwegen.35.In cassatie werd onder meer geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet kon volgen dat de verdachte ter bedrieglijke verkorting van zijn schuldeisers had gehandeld. Uit die bewijsmiddelen volgde dat de verdachte had verklaard dat hij eind maart 1969 bij een zekere Heuserer in Oberhausen 50.000 Duitse Marken had geleend en van dit geld 45.000 gulden had besteed ter voldoening van de koopsom van een hotel-café-restaurant. Uw Raad oordeelde dat ‘gelet op het bepaalde in de artt. 24 Fw. en 1791 BW het enkele door iemand die in staat van faillissement verkeert aan de boedel onttrekken, voor de curator in zijn faillissement verzwijgen of niet aan deze verantwoorden van een door hem na de faillietverklaring geleend geldsbedrag, nog niet leidt tot verkorting van de rechten van zijn schuldeisers’.

70. Het middel slaagde. Annotator Wachter was het met die beslissing eens: ‘Wanneer i.c. het door de failliet geleende bedrag bijgeschreven was op een bank- of girorekening, waarover slechts de curator kon beschikken, zou de ontvangst van het geleende bedrag als een bate in de zin van art. 20 Fw. aangemerkt zijn, doch tegelijkertijd zou een boedelschuld tot eenzelfde bedrag ontstaan zijn. Per saldo zouden de faillissementscrediteuren er dus geen cent beter van geworden zijn, zodat van een verkorting van hun rechten geen sprake was. In het onderhavige geval nam de failliet het geleende bedrag zelf in ontvangst, zonder het aan de curator af te dragen. De enige consequentie, welke hieruit voortvloeide, was het niet ontstaan van een boedelschuld ten gunste van de uitlener.’

71. In een zaak waarin Uw Raad op 12 mei 1992 arrest wees, had het hof vastgesteld dat de gefailleerde met een rechtspersoon was overeengekomen dat hij auto’s voor de rechtspersoon zou verkopen.36.En dat hij een bedrag van 80.000 gulden dat hij uit hoofde van die verkopen onder zich had, aan de verdachte (zijn raadsman) had overhandigd teneinde dit aan een schuldeiser af te dragen. De verdachte had aan deze opdracht voldaan. Namens de verdachte was het verweer gevoerd dat de activiteiten van de gefailleerde ‘budgettair neutraal’ waren voor de boedel. Het hof overwoog dat dit niet aannemelijk was geworden en het verweer zelfs als dit anders was, nog geen doel trof, nu de inkomsten van de gefailleerde op grond van art. 20 Fw tot de failliete boedel gingen behoren. De verdachte werd veroordeeld wegens medeplichtigheid aan bedrieglijke bankbreuk.

72. Uw Raad oordeelde dat de bewijsvoering in het licht van het gevoerde verweer ontoereikend was. Uit de overweging van het hof werd niet duidelijk of het hof de aan het verweer ten grondslag gelegde feiten niet aannemelijk geworden achtte dan wel of het die feiten als juist had aanvaard maar niettemin van oordeel was dat de uitkering aan de schuldeiser leidde tot verkorting van de rechten van de schuldeisers in het faillissement. Laatstbedoeld oordeel zou volgens Uw Raad onjuist zijn. Indien de verdachte het bedrag aan de curator in het faillissement zou hebben overhandigd, zou de boedel tot dit bedrag zijn gebaat, waardoor er ingevolge art. 24 Fw tot hetzelfde bedrag een boedelschuld aan de betaalde schuldeiser zou zijn ontstaan, ‘door voldoening waarvan de rechten van de schuldeisers in het faillissement niet kunnen zijn verkort’.

73. In beide arresten is gecasseerd, zo begrijp ik, omdat de bewezenverklaring voor zover inhoudend dat ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers is gehandeld ontoereikend met redenen is omkleed. Daaruit leid ik af dat wel sprake is van een onttrekking aan de boedel. Dat komt mij ook juist voor. Uit art. 20 Fw volgt dat het faillissement (onder meer) omvat hetgeen de schuldenaar gedurende het faillissement verwerft. Door de bedragen die uit een lening respectievelijk door de verkoop van auto’s verkregen zijn voor de curator te verzwijgen, is hetgeen rechtens onder het bereik en beheer van de curator in het faillissement behoorde te komen, buiten diens bereik en beheer gehouden.

74. In verband met de vraag of het niet afdragen van de verkregen bedragen tot verkorting van de rechten van schuldeisers kan leiden, is het onderscheid tussen faillissementsschulden en boedelschulden relevant. Van een faillissementsschuld is sprake bij schuldeisers die ‘op het tijdstip van de faillietverklaring iets van de failliet te vorderen hebben’. Ook de – op het moment van de faillietverklaring – niet opeisbare schulden zijn van belang. Schulden die na de faillietverklaring ontstaan, zijn in beginsel geen faillissementsschuld, maar op die regel bestaan uitzonderingen. Schulden die voortvloeien uit vernietiging of ontbinding van overeenkomsten die door de wederpartij vóór de faillietverklaring met de schuldenaar zijn gesloten zijn faillissementsschulden. Dat geldt ook voor schulden die betrekking hebben op schadevergoeding door een tekortschieten in de nakoming van een vóór de faillietverklaring ontstane verbintenis. Een uitzondering geldt ook voor schulden die voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding tussen schuldenaar en schuldeiser, mits de vereffening in faillissement op de voldoening van die schuld is gericht.37.

75. Uw Raad heeft boedelschulden omschreven als ‘die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Onder het aangaan van een schuld door de curator in deze is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 35 BW).’38.Boedelschulden kunnen voortvloeien uit ‘gedragingen van de schuldenaar na de faillietverklaring zonder instemming van de curator. Hoewel de verplichtingen die hieruit voortvloeien in beginsel de boedel niet raken, wordt dit anders als de boedel daardoor gebaat blijkt te zijn (art. 24). Dan is het in het belang van de boedel om die verplichting na te komen, omdat het per saldo meer oplevert. De daarmee corresponderende schuld vormt dan wel een boedelschuld’.39.

76. Het is mogelijk dat de curator onvoldoende middelen heeft om alle boedelschulden te voldoen. In dat geval ‘verricht de curator zijn beheer- en vereffeningswerkzaamheden voor de boedelschuldeisers (onder wie hijzelf)’. De boedelschuldeisers hebben in dat geval een recht op uitkering naar rato van hun rangorde. De kosten van executie moeten daarbij als eerste worden voldaan voordat tot uitkering kan worden overgegaan.40.

77. In een en ander ligt besloten dat schuldeisers met een faillissementsvordering er inderdaad (om met Wachter te spreken) geen cent beter van worden als gelden die de gefailleerde verkrijgt uit een lening die hij na de faillietverklaring is aangegaan niet aan de curator worden afgedragen. Tegelijk is het wel mogelijk dat rechten van boedelschuldeisers daardoor verkort worden. Ook het welbewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van boedelschuldeisers volstaat – meen ik – voor een bewezenverklaring van het in art. 341 (oud) Sr vereiste oogmerk. Ik merk daarbij nog op dat Uw Raad in een arrest van 9 februari 2010 heeft geoordeeld dat niet is vereist dat komt vast te staan ‘dat de rechten van schuldeisers als gevolg van zijn handelen daadwerkelijk zijn verkort’.41.

78. Tegen deze achtergrond mogen de overwegingen van Uw Raad in de arresten van 3 december 1974 en 12 mei 1992 wellicht zo worden begrepen dat in geval gelden die de schuldenaar na de faillietverklaring heeft verworven niet aan de curator zijn afgedragen, voor een bewezenverklaring van handelen ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers’ vereist is dat de bewijsvoering zicht biedt op de afwikkeling van het faillissement. Indien de kans dat rechten van boedelschuldeisers daardoor verkort werden aanmerkelijk was, en de verdachte die kans welbewust heeft aanvaard, behoort een bewezenverklaring dan toch tot de mogelijkheden.42.In het onderhavige geval biedt de bewijsvoering evenwel geen zicht op de afwikkeling van het faillissement. Daarom ga ik verder aan deze mogelijkheid voorbij.

79. In het nieuwe strafrechtelijk faillissementsrecht is het bestanddeel ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers’ vervangen door het subjectieve bestanddeel ‘wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld’. Deze formulering sluit volgens de memorie van toelichting nauwer aan ‘bij de standaardwijzen die in het wetboek worden gebruikt om het opzetverband aan te duiden’. Ook de nieuwe formulering omvat voorwaardelijk opzet. De memorie van toelichting merkt op dat anders dan in de huidige strafbepalingen door de nieuwe formulering wordt geëist ‘dat een of meer schuldeisers in het faillissement daadwerkelijk zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden’.43.

80. De bewezenverklaring houdt in verband met de eerste beide door de stellers van het middel genoemde verkregen leningen in dat de verdachte terwijl hij wist dat een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld, tijdens het faillissement de uit die lening ontvangen bedragen aan de boedel heeft onttrokken. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte op 10 juli 2012 in staat van faillissement is verklaard (bewijsmiddel 13). Uit een tot het bewijs gebezigd ‘proces-verbaal bedrieglijke bankbreuk’, par. 10.6.1, blijkt dat bij een doorzoeking die op 8 juni 2017 heeft plaatsgevonden een leenovereenkomst d.d. 23 februari 2017 tussen [betrokkene 2] en de verdachte is aangetroffen, waarin verdachte een bedrag van € 175.000,- leent tegen een rente van € 35.000,- per vier weken (bewijsmiddel 25). Daarvan is € 75.000,- gestort op een rekening van [A] (bewijsmiddel 25, par. 10.6.1). Uit ditzelfde proces-verbaal, par. 10.6.2, blijkt dat verdachte blijkens een leenovereenkomst d.d. 24 maart 2017 € 150.000,- heeft geleend van B.V. [B] , tegen 10% rente op jaarbasis. Daarvan is € 100.000,- overgemaakt naar de Luxemburgse bankrekening ten name van verdachte, en € 50.000,- contant aan de verdachte gegeven.

81. Uit de bewijsvoering kan, meen ik, niet worden afgeleid dat de boedel ten gevolge van deze verbintenissen is gebaat. Dat brengt mee dat uit de bewijsvoering niet kan volgen dat de verdachte door uit deze leningen geld te ontvangen (en niet af te dragen) heeft gehandeld terwijl hij wist dat hierdoor één of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden werden benadeeld. Ik merk daarbij op dat de € 75.000,- die in verband met de lening van [betrokkene 2] is binnengekomen op de rekening van [A] naar het mij voorkomt geen actief van de boedel is (vgl. de bespreking van het tweede middel). De bewezenverklaring voor zover inhoudend dat de verdachte handelde terwijl hij wist dat één of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld is in zoverre ook om die reden ontoereikend gemotiveerd.

82. De bewezenverklaring houdt in verband met de derde door de stellers van het middel genoemde lening in dat de verdachte ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers lasten heeft verdicht en/of baten niet heeft verantwoord. Onder de bewijsmiddelen is een schriftelijk bescheid opgenomen, inhoudende een leenovereenkomst, gedateerd 27 augustus 2013, tussen [C] B.V. enerzijds en [I] B.V., [medeverdachte ] en [betrokkene 4] anderzijds (bewijsmiddel 30). Deze leenovereenkomst houdt in dat € 1.000.000,- ter leen is verstrekt, waarvan op 15 augustus 2013 € 250.000,- is gestort, en op 28 augustus 2013 € 750.000,-.

83. De bewezenverklaring is niet nader toegelicht voor zover zij het verdichten van lasten zou betreffen. Dat de lening een last van de boedel van de verdachte zou zijn die is verdicht, kan zonder nadere toelichting niet uit de bewijsvoering worden afgeleid. De leenovereenkomst is onder de bewijsmiddelen opgenomen en uit de bewijsoverwegingen kan worden afgeleid dat het hof ervan is uitgegaan dat de lening daadwerkelijk is verstrekt. Uit die bewijsoverwegingen volgt dat het hof het oog heeft op het niet verantwoorden van baten; de bewezenverklaring ziet ook op de € 1.000.000,- die is verkregen door de lening. Uit de bewijsvoering kan – meen ik – evenwel niet worden afgeleid dat de verdachte door het op grond van deze lening verkregen bedrag voor de curator te verzwijgen de rechten van de schuldeisers heeft verkort. Uit die bewijsvoering volgt niet dat de boedel ten gevolge van deze verbintenis is gebaat.

84. Een en ander brengt mee dat het middel slaagt.

Bespreking van het vierde middel

85. Ook het vierde middel bevat een klacht over de bewijsvoering van feit 3. Deze klacht betreft specifiek de (gedeeltelijke) aflossing van de lening aan [betrokkene 4] ; dat de verdachte door de aflossing van die lening ter gelegenheid van zijn faillissement één of meer schuldeisers op enige wijze wederrechtelijk heeft bevoordeeld en heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers zou onbegrijpelijk dan wel ontoereikend zijn gemotiveerd.

86. De tenlastelegging inzake deze aflossing is toegesneden op art. 341, aanhef, onder a, sub 3o, (oud) Sr. Dat hield in dat als schuldig aan bedrieglijke bankbreuk werd gestraft, hij ‘die in staat van faillissement is verklaard, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers: (…) 3o. ter gelegenheid van zijn faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat zijn faillissement niet kon worden voorkomen, een van zijn schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt’.

87. Het hof heeft ten laste van de verdachte onder meer bewezenverklaard dat hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers ter gelegenheid van zijn faillissement één of meer van zijn schuldeisers op enige wijze wederrechtelijk heeft bevoordeeld, door zijn lening aan [betrokkene 4] gedeeltelijk af te lossen door aan die [betrokkene 4] € 195.000,- terug te betalen in de periode van 29 augustus 2013 tot en met 13 september 2013. De bewijsmiddelen bevatten inzake deze terugbetaling onder meer een passage uit een verklaring van de verdachte, inhoudend: ‘ [betrokkene 4] moest zijn € 195.000,- hebben. Dat was geen persoonlijke lening van hem aan mij, maar een vergoeding voor zijn borgstelling voor de lening van € 1 miljoen’ (bewijsmiddel 20). Inzake die lening van € 1 miljoen houdt het tot het bewijs gebezigde ‘proces-verbaal bedrieglijke bankbreuk’ onder meer in: ‘Op 16 augustus 2013 heeft [C] BV een lening ter grootte van 1 miljoen euro afgesloten met [I] BV, [medeverdachte ] en [betrokkene 4] tegen een rente van 10% per jaar. [betrokkene 4] , oud-accountant van [verdachte] , heeft ten behoeve van de lening een aantal panden als borg verpand aan [C] BV’ (bewijsmiddel 25, par. 10.3.2; zie ook bewijsmiddel 30). Hetzelfde proces-verbaal houdt in dat van deze lening uiteindelijk € 990.000,- naar de bankrekening van [D] B.V. werd overgemaakt, en dat van dat bedrag ‘op vijf verschillende data in totaal 195.000 euro (is) over gemaakt naar een bankrekening op naam van [betrokkene 4] met als bijschrift “aflossing lening” en “aflossing”’ (par. 10.4.1). Deze ‘aflossingen’ zijn gedateerd op 29 en 30 augustus en op 2, 10 en 13 september 2013. Over een lening van [betrokkene 4] aan de verdachte bevatten de bewijsmiddelen geen nadere informatie, wel volgt daaruit dat [betrokkene 4] zekerheid heeft gesteld voor de lening van [C] BV (bewijsmiddel 25, par. 10.3.2) en in verband daarmee het geld heeft gekregen (bewijsmiddel 28).

88. De stellers van het middel voeren in de eerste plaats aan dat [betrokkene 4] ten onrechte is aangemerkt als ‘schuldeiser’ in de zin van art. 341 (oud) Sr; nu een lening die de failliet aangaat na de datum van zijn faillissement niet op de boedel kan worden verhaald tenzij de boedel daardoor is gebaat, kwalificeert de schuldeiser van een dergelijke lening niet als ‘schuldeiser’ in de zin van art. 341 Sr. Net als de lening van [C] B.V. zou ook de met deze lening samenvallende vordering van [betrokkene 4] buiten de boedel vallen. De stellers van het middel voeren voorts aan dat, nu de lening van [C] B.V. en de vordering van [betrokkene 4] buiten de boedel vallen, niet (zonder meer) valt in te zien hoe het deels aanwenden van deze hoofdsom ter voldoening van de vordering van [betrokkene 4] de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers van de verdachte heeft doen ontstaan.

89. In het Wetboek van Strafrecht zoals dat in 1886 in werking trad, was in art. 341 Sr strafbaar gesteld de koopman die in staat van faillissement is verklaard indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten zijner schuldeisers ter gelegenheid van zijn faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, ‘een zijner schuldeischers op eenige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt’.44.Aanvankelijk was voorgesteld strafbaar te stellen het ‘in het vooruitzigt of ter gelegenheid van’ het faillissement bevoordelen van een schuldeiser. De Raad van State bracht naar voren dat onduidelijk was of ook ‘betaling van eene vervallene schuld’ daaronder viel. De minister meende dat twijfel onmogelijk was als in het oog werd gehouden dat het bevoordelen ‘ter bedrieglijke verkorting van de regten zijner schuldeischers’ moest hebben plaatsgehad. De Tweede Kamer dacht daar anders over: ‘Immers men zou ook kunnen beweren, dat de volledige uitbetaling aan een crediteur bij onvoldoend vermogen om ook de anderen te voldoen, verkorting meebrengt van de regten dier crediteuren’. In nader overleg is de redactie daarop ‘verduidelijkt’.

90. Deze discussie illustreert dat de wetgever bij deze strafbaarstelling vooral oog had voor de bevoordeling van een schuldeiser boven andere schuldeisers die in het faillissement ‘rechten’ hadden. Tegelijk volgt daaruit niet dwingend dat de schuldeiser die bevoordeeld is, een vordering dient te hebben die voor de faillietverklaring is ontstaan. Dat volgt ook niet uit de redactie van art. 341 (oud) Sr.

91. Bij de bespreking van het vorige middel bleek dat Uw Raad de vraag of het door de gefailleerde aan de boedel onttrekken van een na de faillietverklaring geleend geldbedrag strafbaar is als faillissementsdelict, beoordeelt in het kader van de bewijsvoering van het subjectieve bestanddeel. Daar bleek ook dat er uitzonderingen zijn op de regel dat een schuld die na de faillietverklaring is ontstaan geen faillissementsschuld is. En dat boedelschulden, die door of na het faillissement ontstaan, verschillende oorzaken kunnen hebben. Mede tegen deze achtergrond ligt het niet voor de hand om door een restrictieve interpretatie van het begrip ‘schuldeiser’ onderscheid te maken tussen bevoordelen dat wel of niet een faillissementsdelict oplevert. Ik merk daarbij nog op dat ook een faillissementsschuldeiser er niet van verzekerd is dat zijn vordering deels voldaan wordt. En dat een restrictieve interpretatie van het begrip ‘schuldeiser’ niet afdoet aan de reikwijdte van de strafbaarstelling van het onttrekken van een goed aan de boedel. Schuldeiser in de zin van art. 341 (oud) Sr is – meen ik – elk rechtssubject dat gerechtigd is tot een prestatie waartoe de gefailleerde verplicht is.45.

92. Dat brengt mee dat de eerste deelklacht faalt.

93. Dat daadwerkelijk sprake was van een lening van [betrokkene 4] aan de verdachte kan niet zonder meer uit de bewijsvoering worden afgeleid. De voor het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte houdt – zo bleek - in: ‘ [betrokkene 4] moest zijn € 195.000,- hebben. Dat was geen persoonlijke lening van hem aan mij, maar een vergoeding voor zijn borgstelling voor de lening van € 1 miljoen’ (bewijsmiddel 20). Zie ik het goed, dan bestrijden de stellers van het middel evenwel niet dat van een vordering sprake was en dat het hof [betrokkene 4] (op die grondslag) als schuldeiser heeft kunnen aanmerken.

94. Waar het de stellers van het middel om gaat, is of de bewijsvoering van het handelen ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers’ toereikend is, nu ‘de lening van [C] BV en de vordering van [betrokkene 4] buiten de boedel vallen’. Aldus wordt een koppeling gelegd tussen de vordering van [C] BV en de vordering van [betrokkene 4] . De enkele omstandigheid dat de betalingen aan [betrokkene 4] verband hielden met (zijn zekerheidstelling in verband met) de verstrekking van de lening door [C] B.V. doet er, meen ik, evenwel niet aan af dat het om afzonderlijk te beoordelen gedragingen gaat. Door de faillietverklaring verliest de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen; daartoe behoort ook ‘hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft’ (artikelen 20 en 23 Fw). Door van dat vermogen € 195.000,- aan [betrokkene 4] over te maken heeft verdachte de aanmerkelijke kans aanvaard dat rechten van (andere) schuldeisers werden verkort.

95. Het middel faalt.

Bespreking van het vijfde middel

96. Het vijfde middel bevat de laatste klacht over de bewijsvoering van feit 3. Deze klacht betreft specifiek het bedrag van € 481.000,- aan contante stortingen op de bankrekening van [D] B.V (in de periode van 10 juli 2012 tot en met 11 juni 2014). De bewezenverklaring voor zover inhoudend dat de verdachte daardoor baten niet heeft verantwoord en heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers zou onbegrijpelijk dan wel ontoereikend zijn gemotiveerd. De stellers van het middel voeren aan dat het hof kennelijk heeft aangenomen dat deze stortingen oude vorderingen betroffen van [G] BV, één van de ondernemingen waar de verdachte aan verbonden was voorafgaand aan het uitspreken van zijn persoonlijke faillissement. Daarom zou het oordeel van het hof dat het hier ging om ‘baten’ die in het persoonlijke faillissement van de verdachte vielen (zonder nadere motivering) niet begrijpelijk zijn. In het verlengde daarvan zou niet gezegd kunnen worden dat de verdachte door deze contante stortingen voor de curator te verzwijgen ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers’ heeft gehandeld.

97. Het hof heeft ten laste van de verdachte onder meer bewezenverklaard dat hij, terwijl hij op 10 juli 2012 in staat van faillissement was verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers lasten heeft verdicht en/of baten niet heeft verantwoord, te weten € 481.000,- aan contante stortingen op de bankrekening van [D] B.V., in de periode van 10 juli 2012 tot en met 11 juni 2014. Onder de bewijsmiddelen is de verklaring opgenomen die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd, voor zover inhoudend: ‘ [D] B.V. ( [D] ) is een lege rechtspersoon. U houdt mij voor dat in 2011 op naam van [D] een bankrekening is geopend bij ING Bank. Dat was voorafgaand aan het faillissement. U, voorzitter, houdt mij voor dat na het faillissement op die rekening een bedrag van € 481.000 is gestort. Ik heb dat niet gemeld bij de curator. Het betrof oude vorderingen van [G] uit 2007 en 2008. De bankrekening van [D] was de enige die ik tot mijn beschikking had. Ik had het geld contant ontvangen, op de rekening gestort en er vervolgens leveranciers mee betaald’ (bewijsmiddel 20). Het ‘proces-verbaal bedrieglijke bankbreuk’ houdt inzake deze stortingen het volgende in: ‘Op naam van [D] BV is in augustus 2011 [rekeningnummer] geopend welke door de ING op 11 juni 2014 werd opgeheven. Na het faillissement van [verdachte] d.d. 10 juli 2012 werd de bankrekening van [D] BV voor ruim 1,8 miljoen euro gevoed, voornamelijk door contante stortingen (481.000 euro)’ (bewijsmiddel 25, par. 10.4).

98. De enkele omstandigheid dat de verdachte in zijn tot het bewijs gebezigde verklaring heeft verklaard dat de betalingen op de bankrekening van [D] B.V. hun grondslag vonden in oude vorderingen van [G] B.V. doet er – meen ik – niet aan af dat de stortingen van € 481.000 op de bankrekening van [D] B.V. tot het vermogen van de verdachte gerekend kunnen worden, indien er – op grond van de feiten en omstandigheden die het hof in aanmerking heeft genomen en die bij de bespreking van het tweede middel aan de orde zijn geweest – vanuit wordt gegaan dat de bankrekening van [D] B.V. als een bankrekening van de verdachte kan worden aangemerkt.

99. Het middel faalt.

Bespreking van het zesde middel

100. Het zesde middel bevat een klacht over de motivering van de onttrekking aan het verkeer van een geldtelmachine. Aangevoerd wordt dat het oordeel van het hof dat feit 1 is begaan met betrekking tot de aan het verkeer onttrokken geldtelmachine en dat de geldtelmachine van zodanige aard is dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang onbegrijpelijk althans ontoereikend is gemotiveerd.

101. Het hof heeft in het kader van de strafmotivering onder het kopje ‘Beslag’ onder meer het volgende overwogen:

‘Het onder 1 tenlastegelegde en bewezenverklaarde is begaan met betrekking tot de onder verdachte in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten 49 valse biljetten van € 500 en een geldtelmachine. Zij zullen aan het verkeer worden onttrokken aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en de wet.’

102. Ingevolge art. 36c Sr zijn vatbaar voor onttrekking aan het verkeer alle voorwerpen met betrekking tot welke het feit is begaan. Het onder 1 bewezenverklaarde feit (het opzettelijk 49 bankbiljetten van 500 euro waarvan de valsheid de verdachte toen hij die bankbiljetten ontving bekend was, met het oogmerk om die bankbiljetten als echt en onvervalst uit te geven of te doen uitgeven in voorraad hebben), is niet met betrekking tot de geldtelmachine begaan. En met de stellers van het middel meen ik dat het ongecontroleerd bezit van een geldtelmachine niet in strijd is met de wet of met het algemeen belang.46.Dat kan anders liggen als deze voorwerpen onderdeel uitmaken van een gezamenlijkheid van voorwerpen waarvan het ongecontroleerd bezit in strijd is met het algemeen belang, maar dat is door het hof niet vastgesteld.47.

103. Het middel slaagt.

Bespreking van het zevende middel

104. Het zevende middel bevat een klacht over schending van het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn in de cassatiefase.

105. Het cassatieberoep is ingesteld op 2 juni 2023. De stukken van het geding zijn op 29 mei 2024 op de griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat betekent dat de termijn van acht maanden met bijna vier maanden is overschreden. In geval Uw Raad de zaak terugwijst kan het met de berechting gemoeide tijdsverloop bij het hof aan de orde worden gesteld.

106. Het middel slaagt.

Afronding

107. Het eerste, tweede, vierde en vijfde middel falen; het eerste en vijfde middel kunnen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering worden afgedaan. Het derde, zesde en zevende middel slagen. Ambtshalve wijs ik erop dat het cassatieberoep op 2 juni 2023 is ingesteld. Ingeval Uw Raad de zaak terugwijst, kan het met de berechting gemoeide tijdsverloop bij het hof aan de orde worden gesteld. Voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding zouden kunnen geven.

108. De steller van het middel heeft het beroep in cassatie partieel ingetrokken en daarbij de door het hof gegeven vrijspraken ter zake van feit 3 van het cassatieberoep uitgezonderd. Deze vrijspraken betreffen het tijdens het faillissement aan de boedel onttrekken van ‘(de waarde/opbrengst van) 72 aandelen in [F] B.V. verkregen op 8 maart 2017’ en het lasten verdichten en/of baten niet verantwoorden, ‘te weten: - 170.000 euro door een lening van [betrokkene 3] d.d. 23 september 2013’. Naar het mij voorkomt kunnen deze beperkingen in cassatie worden gerespecteerd; het gaat om onderdelen van de tenlastelegging waarin een zelfstandig strafrechtelijk verwijt is omschreven.48.Tegelijk kan de verwijzingsopdracht bij feit 3 – meen ik − worden beperkt tot de onderdelen waarvan de bewezenverklaring niet in stand kan blijven.

109. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen inzake het onder 3 ten laste gelegde feit, voor zover deze betreffen de passage ‘- 175.000 euro ontvangen (uit de lening van [betrokkene 2] ) d.d. 23 maart 2017;- 100.000,- euro verkregen op een Luxemburgse rekening (van verdachte) en 50.000,- euro door verdachte contant ontvangen (vanuit de lening van BV [B] (d.d. 24 maart 2017);’ en de passage ‘- 1.000.000,- euro door een lening van [C] BV d.d. 27 augustus 2013);’ alsmede de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem -Leeuwarden teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG