Einde inhoudsopgave
Uitkoop van minderheidsaandeelhouders (VDHI nr. 125) 2014/6.3.5.a
6.3.5.a Ambtshalve toetsing door de OK
mr. T. Salemink, datum 01-07-2014
- Datum
01-07-2014
- Auteur
mr. T. Salemink
- JCDI
JCDI:ADS594203:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Toetsing is evenmin vereist indien de verschenen gedaagden geen verweer voeren, zie Kamerstukken II 1984-1985, 18 904, nr. 3, p. 7; Asser/Maeijer/Van Solingen & Nieuwe Weme 2-II* 2009/683.
Dit geldt vanzelfsprekend niet in verstekzaken, zie OK 21 februari 2002, ARO 2002/45 (Accura).
Dit lijkt de OK ook te doen gelet op OK 15 januari 2013 (ro. 3.2), ARO 2013/31 (Brit Insurance).
Afwijzing van de vordering is in dit geval mijns inziens, mede met het oog op de limitatief opgesomde afwijzingsgronden in art. 2:92a/201a lid 4 BW, minder zuiver dan niet-ontvankelijkheid. Evenzo Slagter (1999), p. 83; Van Solinge (2004), p. 140; Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/681a; Buijn/Storm (2013), p. 1126. Anders Van Dort (1991), p. 212. Uit de wet volgt niet in welke gevallen de rechter een eiser niet-ontvankelijk moet verklaren en hij de vordering moet afwijzen. Over het algemeen wordt aangenomen dat een eiser niet-ontvankelijk moet worden verklaard indien zijn vordering niet kan slagen om een processuele reden, die buiten het materiële geschil is gelegen, zie Hugenholtz/Heemskerk (2012), nr. 118; Snijders/Klaassen/Meijer (2011), nr. 160. Het niet (langer) voldoen aan het kapitaalvereiste is mijns inziens een processuele vraag met betrekking tot de ontvankelijkheid van de uitkoper. Het heeft geen betrekking op het materiële geschil. Hetzelfde geldt voor de termijn waarbinnen de uitkoper zijn vordering moet instellen (§ 5.4.2). Mijns inziens dus niet zuiver OK 30 september 2004, ARO 2004/127 (Glanerbrook), waarin de OK de vordering afwijst omdat de eiser niet aan het kapitaalvereiste voldoet. Ook voor het enquêterecht en de geschillenregeling verklaart de OK een verzoeker niet-ontvankelijk, indien hij niet aan de gestelde kapitaalvereisten voldoet, hierover Geerts (2004), p. 61-62 en Bulten (2011), p. 98-99.
Het gaat om de volgende zaken: OK 30 september 2004, ARO 2004/127 (Glanerbrook), waarin de uitkoper niet-ontvankelijk is, omdat hij niet aannemelijk kan maken dat de voorafgaande emissie van aandelen rechtsgeldig is geschiedt; OK 11 juli 2002, ARO 2002/102 (Conservatrix), waarin twee groepsmaatschappijen nalaten de vordering tot uitkoop gezamenlijk in te stellen en de uitkoper daardoor alleen niet aan het kapitaalvereiste voldoet; OK 7 november 1991, NJ 1992/236 (De Grote Hegge), waarin de uitkoper niet-ontvankelijk is omdat hij zijn meerderheidsbelang niet definitief houdt, hierover (§ 6.3.3 sub d). Bijzonder in dit verband is voorts OK 12 maart 2013, ARO 2013/62 (Retif Holland), waarin de uitkoper niet-ontvankelijk is omdat hij reeds alle aandelen in het geplaatste kapitaal van de vennootschap houdt.
O.m. OK 27 november 2012, ARO 2012/129 (Recreatie Maatschappij Texel); OK 31 juli 2012, ARO 2012/129 (TIC); OK 3 april 2012, ARO 2012/59 (Gamma Holding); OK 5 juni 2003, ARO 2003/119 (Glanerbrook); OK 31 januari 2002, ARO 2002/24 (Axxicon Group); OK 25 januari 1990, TVVS 1990, p. 261 (Amsterdamse Rijtuigmaatschappij). In OK 4 december 2012 (ro. 3.4), ARO 2013/18 (Wavin) oordeelt de OK – onder voorbehoud van de beoordeling van het over te leggen aandeelhoudersregister – dat de uitkoper ten minste 95% van het geplaatste kapitaal verschaft.
Dit kan onder meer het gevolg zijn van de tegenstrijdigheden in de door de uitkoper gestelde aantallen. Het is dan duidelijk dat de uitkoper ten minste 95% van het geplaatste kapitaal verschaft, maar niet hoeveel aandelen hij precies houdt, zie bijvoorbeeld OK 24 januari 2012 (ro. 3.8), JOR 2012/78 (Cascal).
Ik betwijfel het door Josephus Jitta beschreven rechtsgevolg, omdat niet precies is aan te geven welke aandelen wel en welke niet onbezwaard op de uitkoper zijn over gegaan. Dit zorgt voor rechtsonzekerheid. Ik ben van mening dat met de consignatie alle aandelen onbezwaard overgaan. Ik sluit echter niet uit dat de uitgekochte aandeelhouders alsnog een vordering jegens de uitkoper kunnen instellen, indien achteraf blijkt dat laatstgenoemde niet voldoende geld in de consignatiekas heeft gestort.
Josephus Jitta (2013), p. 402.
Een uitkoper moet aantonen dat hij vanaf het moment van dagvaarding aan het kapitaal- en stemrechtvereiste voldoet en de gezamenlijke andere aandeelhouders heeft gedagvaard (§ 6.3.2 sub c).
De OK onderzoekt in verstekzaken op grond van art. 2:92a/201a lid 3 en art. 2:359c lid 5 BW ambtshalve of de uitkoper aan de ontvankelijkheidsvereisten voldoet. Indien alle gedaagden zijn verschenen, is een ambtshalve toetsing niet vereist.1 De uitkoper kan dan, indien de gedaagden geen verweer voeren, in principe volstaan met de enkele stelling dat hij voldoet aan het kapitaalvereiste.2 Een marginale toets door de OK is dan volgens mij toch gepast, om zeker te weten of de gedaagden die zijn verschenen ook daadwerkelijk alle andere aandeelhouders in de doelvennootschap zijn.3
Indien de uitkoper niet aan het kapitaalvereiste voldoet, verklaart de OK hem niet-ontvankelijk in zijn vordering.4 Dit komt echter niet vaak voor.5 In de meeste gevallen wijst de OK eerst een tussenarrest, als de overgelegde stukken niet toereikend zijn om vast te stellen of de uitkoper aan de kapitaaldrempel voldoet.
Zij stelt de uitkoper daarop in de gelegenheid om bij akte aanvullende informatie in het geding te brengen.6
Bij de toewijzing van de vordering is niet altijd duidelijk op hoeveel aandelen de gedwongen overdracht precies ziet. De OK stelt in de meeste zaken namelijk alleen vast dat de uitkoper in ieder geval aan het 95%-criterium voldoet.7 Josephus Jitta wijst erop dat het voor de uitkoper mogelijk niet helder is welk bedrag hij ter consignatie moet storten. Het gevolg is volgens hem dat bij storting van een te laag bedrag niet alle aandelen op de uitkoper overgaan.8 Bovendien is het voor de minderheid van belang dat het aantal aandelen waarvoor de uitkoper de prijs met rente moet betalen vaststaat.9
Een oplossing is dat de OK bij toewijzing van de vordering het aantal aandelen bepaalt waarop de gedwongen overdracht ziet. De uitkoper dient bij consignatie vervolgens de prijs voor dit aantal te storten, tenzij hij inmiddels (een deel van) de aandelen al heeft verkregen. Dit laatste behoort hij eerst aan te tonen.