3.2.4.3 Vestiging nieuw recht

284. Met het voorgaande is gezegd dat de wijziging van de inhoud van een beperkt recht in beginsel leidt tot een voortzetting van het beperkte recht in gewijzigde vorm, maar is nog niet gezegd wanneer van een voortzetting geen sprake meer is. In de Nederlandse literatuur zijn (of waren althans) diverse auteurs van mening dat een wijziging van bijvoorbeeld een erfpachtrecht geen wijziging is die leidt tot voortzetting van het beperkte recht in gewijzigde vorm als het recht “op een aantal essentiële onderdelen (…) wordt gewijzigd”.1 Het is echter niet direct duidelijk wat precies moet worden verstaan onder essentiële onderdelen van het beperkte recht. De Jong & Ploeger gaven een aantal voorbeelden van essentiële onderdelen, zoals de grondslag van de canonberekening, de duur, de bestemming en de toepasselijke algemene voorwaarden.2 Bij Rank-Berenschot vinden we een algemenere omschrijving: “het genot en onderhoud van de zaak, de beschikkingsmacht over het recht en ook overigens de goederenrechtelijke relatie tussen de erfpachter en erfverpachter.”3 Op die manier lijkt alles wat deel uitmaakt van het beperkte recht tot de essentialia te behoren. Dat impliceert dat iedere wijziging van een beperkt recht een wijziging van de essentialia is en dus dat iedere wijziging leidt tot de vestiging van een nieuw beperkt recht. Dat strookt gelet op het voorgaande niet met het systeem van wijziging van de inhoud van beperkte rechten.

285. Het is ook onduidelijk of de essentialia van een erfpachtrecht gelijktijdig moeten worden gewijzigd voor het ontstaan van een nieuw recht, of dat ook sprake is van een nieuw recht als de wijzigingen worden doorgevoerd binnen een bepaalde periode.4 Tot in het extreme doorgedacht kan de benadering tot misbruik aanleiding geven, omdat partijen het ontstaan van een nieuw recht kunnen voorkomen door kort achter elkaar het recht op één punt te wijzigen. Hoewel theoretisch, illustreert dit wel dat een kwantitatief criterium niet bepalend kan zijn bij de beantwoording van de vraag waar de grenzen van een wijziging liggen.

286. De kwalificatie van de duur van een beperkt recht als essentieel onderdeel is ook verwarrend, omdat diverse auteurs van mening zijn (of althans waren) dat voor (alleen) een verlenging van de duur juist een ander criterium geldt. De verlenging van de duur van een erfpachtrecht is geen wijziging die leidt tot voortzetting van het beperkte recht in gewijzigde vorm als de verlenging niet in de akte van vestiging is voorzien.5 Volgens Gualthérie van Weezel ontstaat bij een conversie van een tijdelijk erfpachtrecht in een voortdurend erfpachtrecht “méér zakelijk recht”.6 Er wordt inderdaad meer zakelijk recht verkregen, want er is sprake van een aanvullende vestiging. Het is echter niet nodig daar het rechtsgevolg van de totstandkoming van een nieuw recht aan te koppelen. Volgens Meijers leidt een wijziging van een beperkt recht die niet in de akte is voorzien tot de vestiging van een nieuw recht als een (essentieel) onderdeel van het beperkte recht wordt gewijzigd waar derden door worden beïnvloed (althans, benadeeld). De duur van bijvoorbeeld een erfpachtrecht is zo’n (essentieel) onderdeel en dus leidt een verlenging van de duur tot een nieuw erfpachtrecht.7 Derden worden echter ook bij een voortzetting van het beperkte recht (in gewijzigde vorm) beschermd, omdat een nadelige wijziging alleen jegens de derde werkt als de derde toestemming heeft gegeven voor de wijziging.8

287. De grens aan de mogelijkheid van wijziging van de inhoud van een beperkt recht met behoud van rang, ligt naar geldend recht volgens mij bij de verkeersopvatting. Dat kan ten eerste worden afgeleid uit het systeem van de wijziging van verbintenissen. In de toelichting Meijers bij het leerstuk van schuldvernieuwing wordt duidelijk gemaakt dat niet elke wijziging van een verbintenis een schuldwijziging is. Volgens de toelichting is ten eerste geen sprake meer van schuldwijziging als “de nieuwe overeenkomst aan de verbintenis een zo afwijkende inhoud of strekking geeft, dat deze naar verkeersopvatting niet meer als dezelfde kan worden beschouwd.”9 Als de wijziging van een beperkt recht leidt tot een ander type recht, dan kan naar verkeersopvatting niet meer worden gesproken van hetzelfde beperkte recht en dus is geen sprake meer van een wijziging. Hetzelfde geldt als een erfdienstbaarheid naar verkeersopvatting een dusdanig andere inhoud krijgt dat niet meer gesproken kan worden van dezelfde erfdienstbaarheid.

288. De uitzondering dat van een voortzetting geen sprake is als naar verkeersopvatting niet meer kan worden gesproken van hetzelfde beperkte recht ontleen ik ten tweede aan het Duitse systeem van de wijziging van de inhoud van beperkte rechten (§877 BGB). Voor een inhoudswijziging in de zin van §877 BGB is vereist dat het type recht hetzelfde blijft.10 Dat wil in de eerste plaats zeggen dat de omzetting van bijvoorbeeld een erfdienstbaarheid (Dienstbarkeit) in een recht van vruchtgebruik (Nieβbrauch) geen wijziging van de inhoud van het beperkte recht is die leidt tot voortzetting.11 Dat wil in de tweede plaats zeggen dat de omzetting van bijvoorbeeld een erfdienstbaarheid van weg in een erfdienstbaarheid van overbouw ook geen wijziging van de inhoud van een beperkt recht is die leidt tot voortzetting.12 In deze twee gevallen is sprake van een opheffing van het oude beperkte recht en de vestiging van het nieuwe beperkte recht.13 Gevoelsmatig is ook naar Nederlands recht de omzetting van bijvoorbeeld een erfpachtrecht in een opstalrecht of van een recht van vruchtgebruik in een erfdienstbaarheid geen wijziging meer, maar de totstandkoming van een nieuw recht. Ook het omzetten (of aanvullen) van een erfdienstbaarheid van weg in een erfdienstbaarheid van overbouw leidt tot een recht met zo’n andere inhoud, dat gevoelsmatig van een nieuw recht (bij aanvulling voor het toegevoegde gedeelte) sprake is.

289. Ik acht best denkbaar een systeem waarbij de wijziging van de inhoud van een beperkt recht altijd leidt tot voortzetting van het beperkte recht in gewijzigde vorm,14 tenzij partijen geen wijziging ‘uitspreken’. Volgens de Toelichting-Meijers bij het stelsel van schuldwijziging is van schuldwijziging geen sprake meer als “partijen ondubbelzinnig uitspreken dat zij zich van de bestaande verbintenis losmaken en hun rechtsverhouding uitsluitend door de nieuwe overeenkomst bepaald willen zien.” 15 Als partijen in het kader van de wijziging van een beperkt recht niet een wijziging ‘uitspreken’, maar een afstand of opzegging van het hele recht en een nieuwe vestiging of een aanvullende vestiging, dan is dat wat het is.16 Als de partijbedoeling niet direct duidelijk is, dan zal de partijbedoeling door middel van uitleg moeten worden achterhaald. De rechtsgevolgen voor derden zijn af te leiden uit de regels die gelden voor het tenietgaan van een beperkt recht door afstand of opzegging en uit de regels die gelden voor het ontstaan van een beperkt recht door vestiging.

290. Dit systeem zou betekenen dat bijvoorbeeld een erfdienstbaarheid van weg kan worden aangevuld met een erfdienstbaarheid van overbouw, zonder dat voor de uitbreiding een nieuw recht tot stand komt. Dat zou bijvoorbeeld ook betekenen dat de gesecureerde vorderingen van een zekerheidsrecht kunnen worden verhoogd, zonder dat voor de uitbreiding een nieuw recht tot stand komt. Dat zou zelfs betekenen dat bijvoorbeeld een erfpachtrecht kan worden omgezet in een opstalrecht, zonder dat een nieuw recht tot stand komt. Een hypotheekrecht op het erfpachtrecht strekt zich na de wijziging uit over het opstalrecht. Nader onderzoek zal moeten uitwijzen of dit systeem niet toch tot een onwenselijke uitkomst leidt in een concreet geval. Het systeem zal waarschijnlijk in meerdere situaties leiden tot vragen en dat is op zichzelf al een onwenselijke uitkomst. Het lijkt mij ook geen geldend recht.