4.2.4 Het recht op een eerlijke behandeling

114. Art. 6 lid 1 EVRM luidt:

Een gehomologeerd pre-insolventieakkoord leidt tot wijziging van de rechtsverhouding tussen de betrokken vermogensverschaffers en de schuldenaar. Het gehomologeerde akkoord leidt aldus tot de vaststelling van burgerlijke rechten of verplichtingen, zoals bedoeld in art. 6 EVRM.1 In dergelijke gevallen heeft eenieder recht op een openbare behandeling van zijn zaak door een onafhankelijk en onpartijdig bij de wet ingesteld gerecht, binnen een redelijke termijn. Bovendien schrijft art. 6 EVRM voor dat de uitspraak in het openbaar moet plaatsvinden. Hieronder passeren in een notendop enkele elementen van art. 6 EVRM de revue, te weten het recht op een eerlijke behandeling en het recht op een openbare behandeling.2

115. Het recht op een eerlijke behandeling omvat diverse deelaspecten. In de eerste plaats hebben partijen het recht om “in voldoende mate en op gepaste wijze in de gelegenheid te worden gesteld om zich als partij in zowel feitelijk als juridisch opzicht over een zaak uit te laten”.3 Partijen hebben het recht om gehoord te worden. Zij moeten daartoe op een behoorlijke manier worden opgeroepen. Partijen moeten kennis kunnen nemen van de in de procedure naar voren gebrachte feiten en processtukken en moeten daar ten overstaan van een rechter op kunnen reageren. 4 Verder omvat art. 6 EVRM het recht op gelijke proceskansen, het equality of arms-principe. Op grond van dit beginsel mag een procespartij in de procesgang niet worden benadeeld ten opzichte van een andere partij.5 Ten derde hebben partijen recht op een deugdelijke motivering van rechterlijke uitspraken.6 Ten slotte verdient vermelding dat uit art. 6 EVRM geen recht op hoger beroep voortvloeit.7

Een pre-insolventieakkoord zal doorgaans onder de nodige tijdsdruk tot stand komen. Het EHRM oordeelde dat de wens om tijd te besparen en het proces te versnellen niet rechtvaardigt dat een fundamenteel beginsel zoals het recht om gehoord te worden veronachtzaamd wordt.8 In een Yukos-zaak oordeelde het EHRM: “[E]ven though it is no doubt important to conduct proceedings at good speed, this should not be done at the expense of the procedural rights of one of the parties, especially given the relatively short overall duration of the proceedings for a case of such magnitude and complexity”.9 Bij de nationalisatie van SNS-bank kregen de betrokkenen zeer kort de tijd om zich voor te bereiden op de zitting. Zij ontvingen daags voor de zitting (om 17.00u!) de relevante stukken. Bovendien werd een zeer korte beroepstermijn gehanteerd. Toch oordeelde het EHRM dat er geen schending van art. 6 EVRM had plaatsgevonden. De werkwijze van de Nederlandse staat kon, in het licht van de zeer uitzonderlijke omstandigheden, door de beugel.10 In het geval van SNS ging het om het dreigende faillissement van een systeemrelevante bank. In geval van een pre-insolventieakkoord zal echter doorgaans niet de stabiliteit van de economie als geheel op het spel staan. Bij het inrichten van een efficiënt pre-insolventieakkoordproces moet dus een balans worden gevonden tussen snelheid en het respecteren van het recht op een eerlijke behandeling.

116. Art. 6 lid 1 EVRM bepaalt expliciet dat eenieder recht heeft op een openbare behandeling van zijn zaak.11 Bovendien dient de uitspraak in het openbaar te worden gewezen. Met het principe van openbare rechtspraak hoopt het EHRM procespartijen te beschermen tegen “administration of justice in secret with no public scrutiny”.12 Openbare rechtspraak dient de publieke controle van de rechtspleging, hetgeen bijdraagt aan het vertrouwen in de rechtspraak. De openbaarheid draagt ook op zichzelf bij aan een eerlijk proces. Het recht op een openbare behandeling is zo bezien niet slechts van belang voor de betrokken procespartijen, maar ook in het algemeen belang van alle rechtzoekenden.13

Op grond van de tweede zin van art. 6 lid 1 EVRM kunnen de zittingsdeuren gesloten worden in het belang van de goede zeden, de openbare orde of nationale veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privéleven van procespartijen dit eisen. Ook kan de rechter de deuren sluiten wanneer hij dit in bijzondere omstandigheden strikt noodzakelijk acht, omdat de openbaarheid de belangen van een behoorlijke rechtspleging zou schaden.14 Voor zover de wet een gehele categorie procedures achter gesloten deuren wil laten plaatsvinden, dient dit te berusten op een van de in art. 6 lid 1 EVRM genoemde gronden. In dergelijke gevallen moeten procespartijen tenminste de mogelijkheid hebben om alsnog om een openbare behandeling te verzoeken. De rechter mag een dergelijk verzoek afwijzen wanneer hij meent dat besloten behandeling gerechtvaardigd is op een van de hiervoor genoemde gronden.15 De rechter moet echter ook over de mogelijkheid beschikken om ambtshalve tot een openbare behandeling te besluiten.16

Een pre-insolventieakkoordprocedure achter gesloten deuren zou het belang van schuldenaren in financieel zwaar weer kunnen dienen.17 Een dergelijke procedure zou de desintegratieschade, die in veel gevallen gepaard gaat met openbaarheid, kunnen voorkomen. Of dit belang een besloten procedure rechtvaardigt, valt niet direct af te leiden uit art. 6 EVRM. In dat kader is de parallel met art. 4 lid 1 Fw interessant. Op grond van deze bepaling vindt de behandeling van een faillissementsaanvraag in raadkamer plaats. De Hoge Raad overwoog in 1988 dat de belangen van de schuldenaar wiens faillissement is aangevraagd, zich in het algemeen tegen openbare behandeling zullen verzetten. Daarom vindt openbare behandeling slechts plaats indien een van de partijen daar om verzoekt en de andere partij zich daar niet op goede gronden tegen verzet.18 De Hoge Raad lijkt deze opening op art. 6 EVRM te baseren. Uit de wettekst van art. 4 lid 1 Fw volgt deze escape immers niet. Een partij die zich niet met een beroep op het recht op openbare behandeling verzet tegen de behandeling in raadkamer wordt geacht afstand te hebben gedaan van het recht op openbare behandeling.19

Art. 4 lid 1 Fw bevat zo bezien een wettelijk vermoeden dat de belangen van de schuldenaar, te weten zijn recht op privacy en de bescherming van gevoelige bedrijfsgegevens, prevaleren boven het belang van een openbare procedure.20 In de literatuur is evenwel betoogd dat het EVRM noopt tot een toetsing in het concrete geval, alleen al omdat de in art. 6 lid 1 tweede zin EVRM genoemde uitzonderingen gestoeld dienen te zijn op een beslissing van de rechter, en niet op een keuze van een wetgever.21 Alkema merkt op dat de beslissing om een zaak achter gesloten deuren te behandelen nader moet worden gemotiveerd, wil deze ‘EVRM-proof’ zijn.22 Als de omstandigheden daartoe nopen moet er ruimte bestaan om de zaak in het openbaar te behandelen. De Hoge Raad biedt die ruimte door partijen de mogelijkheid te geven om een openbare behandeling te verzoeken. In de literatuur is evenwel opgemerkt dat art. 4 Fw gewijzigd zou moeten worden om de bepaling in lijn met art. 6 EVRM te brengen. De rechter zou ook ambtshalve moeten kunnen beslissen dat de behandeling in de openbaarheid plaatsvindt. Een openbare behandeling staat niet ter vrije dispositie van partijen, maar is een fundamenteel recht van openbare orde.23

Het is de vraag of het vermoeden dat ten grondslag ligt aan art. 4 Fw analoog kan worden toegepast op de schuldenaar die voornemens is een pre-insolventieakkoord aan te bieden. Is het feit dat het de schuldenaar goed uit zou komen wanneer zijn financiële problemen niet op straat zouden belanden een voldoende zwaarwegende grond die afwijking van het uitgangspunt van een openbare behandeling kan rechtvaardigen? Wellicht kan het feit dat een niet-openbare behandeling in het belang van alle vermogensverschaffers is, omdat daarmee desintegratieschade wordt voorkomen, nog gewicht in de schaal leggen. Zeker is dat niet. Een wettelijke basis voor een besloten pre-insolventieakkoordprocedure lijkt mij gelet op het voorgaande slechts mogelijk indien de bij het akkoord betrokken vermogensverschaffers de mogelijkheid hebben om een openbare behandeling te verzoeken en – bovenal – de rechter ook ambtshalve daartoe kan beslissen.

Een andere mogelijkheid om een niet-openbare akkoordprocedure EVRM-proof te maken is gebaseerd op expliciete afstand van een openbare procedure. Het EHRM acht toelaatbaar dat partijen uit vrije wil afstand doen van het recht op een openbare behandeling. Een dergelijke afstand moet ondubbelzinnig geschieden en mag niet in strijd met enig algemeen belang zijn.24 In dat geval zullen alle bij het akkoord betrokken partijen expliciet afstand moeten doen van het recht op openbare behandeling.25

117. Anders dan voor de openbaarheid van de behandeling, bestaan er geen mogelijkheden voor uitzonderingen op het uitgangspunt dat de uitspraak in het openbaar geschiedt.26 Dat de uitspraak openbaar moet zijn, betekent echter niet dat deze mondeling moet worden voorgelezen. Het voorlezen van de uitspraak is slechts een van de manieren waarop een rechterlijke beslissing openbaar kan worden gemaakt.

Of de naar nationaal recht gekozen openbaarmakingswijze de toets aan art. 6 EVRM kan volstaan, moet beoordeeld worden in het licht van de kenmerken van de procedure en met het oog op het doel van de bepaling.27 In Sutter tegen Zwitserland was volgens het EHRM voldaan aan het openbaarheidsvereiste omdat alle partijen die belang hebben bij een uitspraak van het Militair Hooggerechtshof daarvan een afschrift konden ontvangen én de belangrijkste zaken van dit hof gepubliceerd werden.28 In B&T tegen het Verenigd Koninkrijk merkt het EHRM op dat de belangen die een niet-openbare behandeling beoogt te beschermen alsnog op het spel komen te staan, wanneer na een besloten behandeling de uitspraak vervolgens toch nog in de openbaarheid plaatsvindt.29

Art. 29 lid 2 Rv bepaalt dat de griffier aan een ieder die dat verlangt afschrift van vonnissen, arresten en beschikkingen verstrekt. De griffier mag dit weigeren vanwege zwaarwegende belangen van anderen. De griffier kan ervoor kiezen een geanonimiseerd afschrift of uittreksel te verstrekken. Wanneer de zaak achter gesloten deuren is behandeld, worden uitsluitend geanonimiseerde afschriften verstrekt.30 Het is niet zeker of het enkele feit dat eenieder desgewenst een afschrift kan krijgen van een beslissing inzake een besloten akkoordprocedure, voldoende is om aan de standaard van art. 6 EVRM te voldoen. In de zaken B&T tegen het Verenigd Koninkrijk en Sutter tegen Zwitserland ging deze wijze van bekendmaken immers gepaard met de publicatie van de belangrijkste beschikkingen. Dat zou veronderstellen dat de belangrijkste vonnissen die worden gewezen in akkoordprocedures die achter gesloten deuren plaatsvinden, gepubliceerd zouden moeten worden. Indien dat niet het geval zou zijn, is de rechtspleging in besloten akkoordprocedures mogelijk onvoldoende controleerbaar voor het publiek.31