10.6.3 De systematiek van de toetsing aan de subnor `misleidende omissie'

661. In Reg. 6(1) is duidelijk sprake van een 'cumulatieve' toets bestaande uit een inhoudelijk criterium en het besluitcriterium (ook voor wat betreft de schending van de EU-rechtelijke informatieplichten: Reg. 6(3)(b)). De vraag is of de uitnodiging tot aankoop (Reg. 6(4)) een uitzonderingspositie inneemt, in de zin dat bij de vaststelling van een misleidende omissie bij deze praktijk niet aan het besluitcriterium wordt getoetst1 en dat hierbij geen gebruik mag worden gemaakt van de nuancerende gezichtspunten uit Reg. 6(2). Er zijn voldoende aanwijzingen dat van een uitzonderingspositie geen sprake is.

Volgens de Guidance is Reg. 6(2) ook van toepassing bij de vaststelling van een misleidende omissie in geval van een uitnodiging tot aankoop.2 De nuancerende gezichtspunten zouden dus van toepassing zijn op de verschaffing van alle informatie bedoeld in Reg. 6(4). De toepasselijkheid van Reg. 6(2) betekent, dat waar geen nuancering is ingebouwd (Reg. 6(4)(b)-(g)), nuancering toch mogelijk is. Reg. 6(4) is aan Reg. 6(3) (en dus indirect aan Reg. 6(1))3 gekoppeld door het begrip `material information'. Bij de uitleg van dit begrip zal worden nagegaan of de consument de ontbrekende informatie nodig heeft om een geïnformeerd besluit te maken. De 'cumulatieve' systematiek biedt tegenwicht aan een (potentieel) ruime uitleg van de niet-limitatief bedoelde lijst verplichte informatie bij een uitnodiging tot aankoop.

In de OFT/Purely Creative-uitspraak wordt overigens geen onderscheid gemaakt tussen de misleidende handeling en de misleidende omissie. Reden hiervoor is dat het bij de misleidingssubnormen volgens Briggs J draait om het effectcriterium. Een geforceerd onderscheid tussen Reg. 5 en 6 zou er misschien toe leiden dat een praktijk de afzonderlijke misleidingstoetsen doorstaat, terwijl een `combined effect of all relevant misleading acts and omissions' (...) `would satisft the causation test' (to. 72).