2.1 Inleiding

Het concurrentievermogen en de dynamiek van vennootschappen zijn afhankelijk van het regelgevend klimaat dat daarop van toepassing is. Gunstige regelgeving trekt ondernemers aan en ondersteunt vennootschappen daar waar mogelijk. Als het juridische kader waarin de vennootschappen opereren te ver af gaat staan van hun behoeften, zou dit voor vennootschappen een reden kunnen zijn om de staat te verlaten. De invulling van de statelijke regelgeving heeft derhalve invloed op de investeringen, de innovatie en het ondernemerschap in die staat. Gunstige regelgeving kan de sociale welvaart versterken. Regelgeving is met andere woorden een factor endowment die, zowel positief als negatief, de concurrentiekracht van een staat in de internationale handel kan beïnvloeden.1 Als gevolg hiervan kan tussen verschillende staten een competitie voor regelgeving ontstaan, die jurisdictionele competitie wordt genoemd. De jurisdictionele competitie is een competitie voor regelgeving tussen de staten binnen bijvoorbeeld de Verenigde Staten of de Europese Unie, of bijvoorbeeld tussen staten van de totale internationale gemeenschap.2

Een dergelijke competitie kan zich ook ontwikkelen voor het vennootschapsrecht. Er ontstaat dan een markt voor vennootschapsrecht waarin de verschillende staten fungeren als aanbieders van het product 'vennootschapsrecht' en waarin vennootschappen optreden als consumenten. Deze consumenten kunnen ingedeeld worden in de consumentencategorie 'beursvennootschappen' en de categorie 'kleine besloten vennootschappen', met elk hun eigen vennootschapsrechtelijke behoeften en belangen. De competitie is een proces van vraag en aanbod tussen de vennootschappen aan de vraagzijde en de decentrale overheden aan de aanbodzijde. Het aanbod zal worden afgestemd op de preferentie van de vennootschappen om ervoor te zorgen dat de vennootschappen zullen kiezen voor het meest aantrekkelijke product. Voor de ontwikkeling van een jurisdictionele competitie voor vennootschapsrecht dient aan verschillende voorwaarden voldaan te zijn. Een belangrijke voorwaarde is de (tweeledige) mobiliteit van vennootschappen. Deze mobiliteit kan ontstaan door (1) de vrijheid van ondernemers om de vestigingsstaat van de nieuw op te richten vennootschap te kiezen (incorporatie) en (2) door de vrijheid van bestaande vennootschappen om de statutaire zetel te verplaatsen naar een andere staat (herincorporatie). Naast de horizontale competitie voor regelgeving tussen verschillende staten, bestaat er ook een verticale competitie voor regelgeving. In deze competitie wordt bepaald op welk niveau de economische activiteiten het meest efficiënt gereguleerd kunnen worden. Een voorbeeld van een dergelijke competitie is de regelgeving die wordt gemaakt door de Europese Unie op het ene niveau en de wetgeving die door de lidstaten wordt voortgebracht op het lagere niveau. Dit is de strijd tussen harmonisatie en deregulering. Deze strijd heeft gevolgen voor het wel of niet ontstaan van een jurisdictionele competitie.

In de Verenigde Staten is voor het vennootschapsrecht al geruime tijd een jurisdictionele competitie waar te nemen. Door deze competitie is niet alleen veel vennootschapsrecht herzien en aantrekkelijker gemaakt, maar is ook het palet aan rechtsvormen in nagenoeg elke staat uitgebreid. Met deze nieuwe rechtsvormen zouden de staten beter kunnen voldoen aan de behoeften van de ondernemers en kunnen blijven concurreren met de andere staten. In de Europese Unie is daarentegen van oudsher de ontwikkeling van een dergelijke competitie beperkt gebleven. Hierbij hebben onder andere twee leren inzake de erkenning van buitenlandse vennootschappen en buitenlands recht een grote rol gespeeld, de werkelijke zetelleer en de incorporatieleer. Recente ontwikkelingen in de rechtspraak van het Europese Hof over de mobiliteit van vennootschappen binnen de Europese Unie, hebben echter ook in Europa de discussie over de jurisdictionele competitie aangewakkerd. Of en in welke mate een mogelijke jurisdictionele competitie zich binnen de Europese Unie zal ontwikkelen, kan van betekenis zijn voor de invulling van het Nederlandse vennootschapsrecht en de door Nederland aangeboden rechtsvormen. Een mogelijke jurisdictionele competitie zou kunnen betekenen dat het voor Nederland een interessante optie zou kunnen zijn om naast de herzieningen van het bestaande vennootschapsrecht, ook een nieuwe rechtsvorm aan te bieden. Hiermee zou Nederland de concurrentiepositie kunnen versterken en de vestiging van vennootschappen binnen de grenzen kunnen houden.

In dit hoofdstuk bekijk ik of zich een dergelijke Europese regelgevingconcurrentie tussen lidstaten ontwikkelt, en welke consequenties deze ontwikkeling voor de lidstaten zou kunnen hebben. Hierbij ga ik na of de jurisdictionele competitie een mogelijke reden voor Nederland kan zijn om een nieuwe rechtsvorm, zoals de personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid, aan het scala van bestaande rechtsvormen toe te voegen. Hiervoor zal ik de volgende deelvragen beantwoorden: Zal zich binnen de Europese Unie een jurisdictionele competitie voor vennootschapsrecht ontwikkelen en zo ja, op welke wijze zal dit plaatsvinden? en Welke consequenties zou een jurisdictionele competitie voor de lidstaten kunnen hebben? Voordat ik deze vragen bespreek, ga ik allereerst in op enkele vragen die iets meer achtergrond geven aan het verschijnsel jurisdictionele competitie. Ik besteed daarom aandacht aan de deelvragen: Wat is jurisdictionele competitie? en Aan welke voorwaarden voldaan dient te zijn voor een ontketening en juiste werking van deze competitie? De situatie in de Verenigde Staten kan als voorbeeld dienen voor hoe een dergelijke jurisdictionele competitie zich kan ontwikkelen. Daarnaast zou het Amerikaanse proces, dat uiteindelijk heeft geleid tot een concurrentiestrijd tussen de staten, duidelijk kunnen maken aan welke voorwaarden voldaan moet zijn voor de eventuele ontwikkeling van een dergelijke competitie. De vragen: Op welke wijze heeft de jurisdictionele competitie zich in de Verenigde Staten ontwikkeld? en Welke gevolgen heeft deze competitie voor het Amerikaanse vennootschapsrecht gehad? komen dan ook aan bod. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een conclusie.