VI.2.4 Afschaffing van art. 2:14 lid 2 BW

Als het voorgaande iets duidelijk maakt, dan is het dat art. 2:14 lid 2 BW zich niet eenvoudig laat doorgronden. De bepaling is lastig leesbaar en het bereik ervan is wat ongewis. In ieder geval valt soms moeilijk uit te maken wanneer sprake is van een voorafgaande handeling of mededeling als in art. 2:14 lid 2 BW bedoeld. Die onzekerheid blijft helaas niet zonder gevolgen. Ten eerste moet worden uitgeweken naar art. 3:58 BW, wanneer bekrachtiging van een besluit niet op grond van art. 2:14 lid 2 BW kan. Art. 3:58 BW stelt echter andere eisen en biedt daardoor in minder gevallen uitkomst (zie § 3). Ten tweede hangt soms van art. 2:14 lid 2 BW af of een besluit nietig dan wel vernietigbaar is. In principe maakt een totstandkomingsgebrek een daarmee behept besluit vernietigbaar op de voet van art. 2:15 lid 1 onder a BW. Valt het gebrek echter onder art. 2:14 lid 2 BW, dan leidt dat tot nietigheid. Niet alleen leidt de wat onzekere interpretatie van art. 2:14 lid 2 BW ertoe dat de grens tussen nietigheid en vernietigbaarheid soms vervaagt, ook ligt die grens als gevolg van art. 2:14 lid 2 BW op de verkeerde plek. Anders gezegd: door art. 2:14 lid 2 BW is niet altijd duidelijk wanneer een besluit nietig is, en nietigheid doet zich vaker voor dan strikt noodzakelijk. Hierboven noemde ik al het geval waarin de raad van commissarissen verzuimt de algemene vergadering te horen wanneer hij een bestuurder ontslaat (§ 2.3). Het is bepaald onzeker of het ontslagbesluit in zo’n geval nietig is. En als dat zo is, kan in redelijkheid worden betwijfeld of de nietigheidssanctie wel op zijn plaats is.

Ik werk dat laatste iets meer uit. Op de keper beschouwd onderscheiden de gevallen van art. 2:14 lid 2 BW zich niet van elk ander, triviaal totstandkomingsgebrek, terwijl de ten faveure van nietigheid aangevoerde argumenten niet overtuigen. Het eerste argument luidt, zo leidt Van den Ingh uit de parlementaire geschiedenis af,1 dat nietigheid het gepasseerde orgaan een gang naar de rechter bespaart. Ik zie echter niet in waarom van het gepasseerde orgaan niet zou kunnen worden verlangd dat het de vernietiging van een besluit vordert, nog daargelaten dat vaak reeds de enkele dreiging van vernietiging zal volstaan. Nietigheid strookt voorts niet met het uitgangspunt dat schending van een voorschrift dat uitsluitend de belangen van één betrokkene dient – in dit geval het gepasseerde orgaan – slechts leidt tot vernietigbaarheid van de rechtshandeling. Art. 3:40 lid 2 BW verlangt evenzo dat die ene betrokkene naar de rechter stapt. Er is bovendien geen reden om ook anderen dan het gepasseerde orgaan de bevoegdheid te geven zich op de nietigheid te beroepen2 en ook de openbare orde is met nietigheid niet gediend. Het tweede argument houdt in dat nietigheid tot voordeel heeft dat het gepasseerde orgaan niet onverhoeds wordt geconfronteerd met een besluit dat door het verlopen van de éénjarige vervaltermijn onaantastbaar is geworden.3 Maar ook dit lijkt mij overdreven. De vervaltermijn begint pas te lopen wanneer het gepasseerde orgaan daarvan kennis heeft genomen of is verwittigd. Weliswaar kan de termijn al eerder aanvangen – namelijk op het moment dat aan het besluit voldoende bekendheid wordt gegeven – maar dat valt niet licht aan te nemen. De omstandigheden van het geval zijn beslissend.4 Ik zou zeggen dat die hier meebrengen dat de klok pas begint te tikken wanneer het orgaan dat moet goedkeuren of anderzins betrokken moet worden, van het besluit op de hoogte is gesteld. Alleen een specifieke, tot dat orgaan gerichte bekendmaking volstaat, zo valt mijns inziens aan te nemen.

Concluderend brengt art. 2:14 lid 2 BW nietigheid mee waar vernietigbaarheid past. Ik concludeer derhalve tot afschaffing van deze wetsbepaling.5 Het ontbreken van een voorafgaande handeling of mededeling wordt dan een totstandkomingsgebrek en maakt een besluit slechts vernietigbaar (art. 2:15 lid 1 onder a BW). Bevestiging is ook dan mogelijk. Wel verlangt art. 2:15 lid 6 BW in zo’n geval dat de besluitvorming opnieuw plaatsvindt; anders dan bij art. 2:14 lid 2 BW de enkele bevestiging van het andere orgaan volstaat niet. Als dus de vereiste voorafgaande goedkeuring van de raad van commissarissen mist en een bestuursbesluit daardoor vernietigbaar is, wordt dat besluit pas geldig als de raad van commissarissen alsnog goedkeurt en het bestuur bevestigt. Mijns inziens is dit geen gewichtig probleem. Dat de besluitvorming opnieuw moet, geeft het goedkeurende (of anderszins betrokken) orgaan de gelegenheid zijn beïnvloedingsrecht ten volle uit te oefenen. Ware dit anders zijn, dan wordt het te gemakkelijk om aan die ander voorbij te gaan, zeker als het passeren van die ander het besluit ‘slechts’ vernietigbaar maakt.6 Wel kan het gepasseerde orgaan afstand doen van zijn bevoegdheid tot vernietiging,7 maar dat sluit niet geheel uit dat anderen dat besluit alsnog kunnen vernietigen.