Rb. Amsterdam, 22-02-2023, nr. C/13/697614 / HA ZA 21-186

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 22 februari 2023 waarin de rechtbank prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ)1.;

- de conclusie van Advocaat-Generaal A.M. Collins van 6 juni 2024;2.

- het arrest van het HvJ van 19 september 2024 (hierna: het arrest van het HvJ);3.

- de beschikking van het HvJ van 30 januari 2025 ter rectificatie van het arrest van 19 september 2024;

- de conclusie over de uitspraak van het HvJEU van Booking.com met producties 38 t/m 41;

- de antwoord-conclusie na arrest EU Hof van de hotels met producties 68 t/m 76;- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 1 juli 2025 met de daarin genoemde stukken.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De verdere beoordeling in conventie en in reconventie

De rechtbank verwijst voor de feiten en de weergave van de vorderingen naar de tussenvonnissen van 26 oktober 20224.(hierna: het eerste tussenvonnis) en 22 februari 2023 (hierna: het tweede tussenvonnis). Waar nodig worden de feiten in dit vonnis verder aangevuld.

Pariteitsclausules zijn geen toegelaten nevenrestrictie

In het tweede tussenvonnis heeft de rechtbank het HvJ de vraag voorgelegd of de brede en smalle pariteitsclausules in het kader van artikel 101 lid 1 VWEU zijn aan te merken als een nevenrestrictie. Volgens het HvJ is dat niet het geval. Het antwoord is, voor zover van belang, in het arrest als volgt uitgewerkt:

“(…)

59 In de eerste plaats blijkt de in casu aan de orde zijnde primaire transactie, namelijk de verlening van onlinehotelreserveringsdiensten door platformen als Booking.com, een neutraal of zelfs positief effect op de mededinging te hebben gehad. (…)

60 In de tweede plaats is daarentegen niet aangetoond dat de prijspariteitsclausules objectief noodzakelijk zijn voor het verwezenlijken van deze primaire transactie en evenredig zijn aan het daarmee nagestreefde doel.

61 In dit verband blijken de brede pariteitsclausules, op grond waarvan het de partnerhotels die op het reserveringsplatform staan vermeld verboden is om op hun eigen verkoopkanalen of op door derden geëxploiteerde verkoopkanalen kamers aan te bieden tegen een lagere prijs dan die welke op dat platform wordt aangeboden, niet objectief noodzakelijk voor de primaire transactie van onlinehotelreserveringsdiensten noch evenredig aan het daarmee nagestreefde doel.

62 In de omstandigheden van het hoofdgeding geldt hetzelfde voor de smalle pariteitsclausules, op grond waarvan het de partneraccommodaties enkel verboden is om op hun eigen onlinekanalen overnachtingen aan te bieden tegen een lager tarief dan het tarief dat wordt aangeboden op het hotelreserveringsplatform. Hoewel laatstgenoemde clausules op het eerste gezicht minder beperkend zijn voor de mededinging en bedoeld zijn om het risico op meeliftgedrag aan te pakken waarnaar onder meer Booking.com in het hoofdgeding heeft verwezen, blijken zij niet objectief noodzakelijk om de economische levensvatbaarheid van het hotelreserveringsplatform te verzekeren.

(…)

75 Gelet op een en ander dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 101, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat de pariteitsclausules – zowel de brede als de smalle – die worden gebruikt in de overeenkomsten tussen onlinehotelreserveringsplatformen en accommodaties, geen nevenrestricties bij die overeenkomsten vormen en dus niet buiten de toepassing van die bepaling vallen.

(…)”.

Het HvJ heeft hiermee duidelijk gemaakt dat de door Booking.com gehanteerde pariteitsclausules geen toegelaten nevenrestricties vormen, zodat deze niet buiten het bereik van artikel 101 lid 1 VWEU vallen. Booking.com heeft daarin aanleiding gezien in deze procedure niet langer het verweer te voeren dat de pariteitsclausules naar hun aard buiten het bereik van de mededingingsregels vallen. Dit verweer hoeft dus niet meer te worden beoordeeld.

De toets aan artikel 101 lid 1 VWEU

Dat de pariteitsclausules niet kunnen worden aangemerkt als een nevenrestrictie, en niet om die reden buiten het verbod van artikel 101 lid 1 VWEU vallen, betekent niet dat – dus – sprake is van verboden bedingen. Daarvan is (alleen) sprake als de pariteitsclausules (i) als doel hebben de mededinging te beperken of (ii) de mededinging merkbaar beperken, steeds in de zin van artikel 101 lid 1 VWEU en het daarmee vergelijkbare artikel 1 van het Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (hierna: GWB).

In het eerste tussenvonnis heeft de rechtbank al overwogen dat voorbij wordt gegaan aan het betoog van de hotels (i) dat de pariteitsclausules als doel hebben de mededinging te beperken (zie rechtsoverweging 4.38). Dat betekent dat moet worden onderzocht (ii) of de afspraken een (merkbare) beperking van de mededinging tot gevolg hebben.

De besluiten en uitspraken in de Duitse procedures

Ter onderbouwing van hun stelling dat de pariteitsclausules een ontoelaatbare inbreuk vormen op artikel 101 lid 1 VWEU en daarmee onrechtmatig zijn, verwijzen de hotels in de eerste plaats naar de besluiten en uitspraken in Duitsland in de zaak tegen HRS (zie rechtsoverweging 2.4 van het eerste tussenvonnis) en tegen Booking.com (rechtsoverweging 2.5 t/m 2.9 van het eerste tussenvonnis). De hotels hebben zich beroepen op de dwingende bewijskracht van artikel 33b GWB.

In het eerste tussenvonnis heeft de rechtbank in rechtsoverwegingen 4.39 t/m 4.43 overwogen dat – kort gezegd – naar Nederlands IPR artikel 33b GWB een bepaling van formeel bewijsrecht is waardoor de besluiten van het Bundeskartellamt (hierna: BKartA) en het Oberlandesgericht Düsseldorf (hierna: OLG Düsseldorf) in de HRS zaak en van het Bundesgerichtshof (hierna: BGH) van 18 mei 2021 in de Booking.com-zaak ‘slechts’ vrije bewijskracht hebben. De hotels hebben de rechtbank verzocht van deze beslissing terug te komen gelet op het arrest van het HvJ in de zaak Repsol van 20 april 20235.en het vonnis van 6 december 2023 van deze rechtbank in de zaak Macedonian Thrace Brewery tegen Heineken6.. De hotels hebben aangevoerd dat het HvJ in de Repsol-zaak, anders dan de rechtbank in het eerste tussenvonnis, heeft overwogen dat artikel 9 van de Kartelschaderichtlijn7.van materieel recht is. Artikel 33b GWB, dat de implementatie is van artikel 9 van de Kartelschaderichtlijn, is daarmee ook van materieel recht zodat de rechtbank zich gebonden moet achten aan het oordeel van zowel het BKartA als de Duitse rechters aangezien sprake is van een onweerlegbaar wettelijk vermoeden. De hotels wijzen ter verdere onderbouwing op de hiervoor genoemde zaak tegen Heineken, waarin de rechtbank zich met dezelfde redenering gebonden heeft geacht aan het besluit van de Griekse mededingingsautoriteit.

De rechtbank volgt de hotels niet in het betoog dat het besluit van het BKartA en de beslissingen van de Duitse rechters in deze procedure een onweerlegbaar vermoeden van een inbreuk op het mededingingsrecht vormen. Bij dat oordeel is het volgende van belang.

Artikel 9 lid 2 van de Kartelschaderichtlijn luidt als volgt:

“De lidstaten zorgen ervoor dat indien in een andere lidstaat een definitieve beslissing in de zin van lid 1 is genomen deze definitieve beslissing overeenkomstig hun nationale rechtsstelsels voor hun nationale rechterlijke instanties tenminste kan worden gebruikt als een prima facie bewijs van het feit dat zich een inbreuk op het mededingingsrecht heeft voorgedaan, en naar gelang het geval, naast eventueel ander door de partijen aangevoerd bewijsmateriaal kan worden beoordeeld.”

Zoals de rechtbank in het eerste tussenvonnis heeft overwogen (zie rechtsoverweging 4.42) heeft de Nederlandse wetgever bij de implementatie van de Kartelschaderichtlijn overwogen dat beslissingen van buitenlandse mededingingsautoriteiten vrije bewijskracht hebben, reden waarom artikel 9 niet in de Nederlandse wetgeving is omgezet. De Nederlandse rechter die wordt geconfronteerd met een (definitieve) inbreukbeslissing uit een andere lidstaat kan deze dan ook als prima facie bewijs beschouwen en tegenbewijs toelaten. Dit is in overeenstemming met de tekst van artikel 9 lid 2 van de Kartelschaderichtlijn. De rechtbank vindt ook steun voor dit oordeel in de conclusie van AG Collins bij het arrest van het HvJ en in het arrest zelf. De AG overweegt in randnummer 29 onder verwijzing naar artikel 9 lid 2:

“De verwijzende rechter is derhalve niet gebonden aan de vaststellingen in het Booking.com-besluit, het HRS-besluit of de daaropvolgende uitspraken van de Duitse rechterlijke instanties”.

In randnummer 39 overweegt het HvJ:

“Hieruit volgt dat de verwijzende rechter, gesteld al dat bij hem daadwerkelijk een schadevordering aanhangig is gemaakt die binnen de werkingssfeer van deze richtlijn valt, hetgeen hij dient uit te maken, niet noodzakelijkerwijs gebonden is door de besluiten van het Bundeskartellamt of de daaropvolgende beslissingen van de Duitse rechterlijke instanties in verband met de prijspariteitsclausules. (…)”.

De conclusie van AG Collins en het arrest van het HvJ bevatten ook aanwijzingen over hoe de rechtbank de Duitse besluiten en uitspraken in deze procedure moet waarderen. In dat verband is relevant wat de AG schrijft in overweging 44 van zijn conclusie:

“44 Ingevolge artikel 9, lid 2, van richtlijn 2014/104 moet de verwijzende rechter het Booking.com-besluit en de daaropvolgende uitspraken van de Duitse rechterlijke instanties ten minste opvatten als prima facie bewijs dat de smalle prijspariteitsclausules inbreuk maken op het mededingingsrecht. De verwijzende rechter kan ook het HRS-besluit, dat niet tot Booking.com gericht was, en de latere uitspraken van de Duitse rechterlijke instanties met betrekking tot dat besluit, in aanmerking nemen als “eventueel ander door de partijen aangevoerd bewijsmateriaal” om te bepalen of de brede prijspariteitsclausules van Booking.com inbreuk maakten op het mededingingsrecht. De verwijzende rechter is niet gebonden aan definitieve beslissingen die in een andere lidstaat zijn vastgesteld indien die beslissingen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting of een kennelijke beoordelingsfout, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.”

In het arrest van het HvJ staat verder:

“89 Hoewel de beoordelingen van het Bundeskartellamt en de beroepsinstanties in Duitsland over de afbakening van de relevante productmarkt voor de toepassing van verordening nr. 330/2010 strikt genomen geen verband houden met definitieve beslissingen tot vaststelling van een inbreuk op het mededingingsrecht, die overeenkomstig artikel 9, lid 2, van richtlijn 2014/104, voor de nationale rechterlijke instanties op zijn minst als prima-faciebewijs van een inbreuk kunnen worden voorgelegd, neemt dit niet weg dat die beoordelingen, wanneer zij dezelfde geografische markt betreffen, een uiterst relevant contextueel gegeven vormen.”

Dit alles leidt tot de conclusie dat er geen aanleiding is terug te komen van het oordeel dat voor de beoordeling van dit geschil artikel 33b GWB buiten toepassing blijft. Anders dan in het eerste tussenvonnis is overwogen, is de reden daarvoor echter niet gelegen in de waardering van artikel 9 van de Kartelschaderichtlijn en artikel 33b GWB als bepalingen van formeel bewijsrecht, maar in de toepassing van het Unierecht. In zoverre bestaat wel aanleiding om terug te komen van de daarmee verband houdende overwegingen in het eerste tussenvonnis.

Wat ligt (nog) ter beoordeling voor

De rechtbank dient te beoordelen of sprake is van een inbreuk op het mededingingsrecht. Daarbij geldt het besluit van het BKartA, zoals bevestigd door het BGH, voor zover dat betrekking heeft op de vastgestelde inbreuk, als prima facie bewijs. Voor het overige gelden de overwegingen van het BKartA, wanneer zij dezelfde geografische markt betreffen, als een uiterst relevant contextueel gegeven. Zowel bij de toets aan lid 1 als bij de beoordeling van de vraag of Booking.com een beroep toekomt op een (individuele of Groeps-)vrijstelling in het kader van lid 3 van artikel 101 VWEU, moet het marktaandeel van Booking.com op de relevante (geografische en product-)markt worden bepaald. Indien de rechtbank vaststelt dat Booking.com een beroep toekomt op de Groepsvrijstelling onder lid 3, kan een toets aan het eerste lid van artikel 101 achterwege blijven.

Om te kunnen bepalen of Booking.com gebruik kan maken van de Groepsvrijstelling, moet het marktaandeel van Booking.com worden bepaald. Om het marktaandeel te kunnen bepalen moet eerst de relevante markt worden afgebakend. Bij de afbakening van de markt is ook de relevante periode van belang, die de rechtbank in het eerste tussenvonnis heeft vastgesteld op de periode van 1 januari 2013 tot 1 februari 2016. In dit verband is van belang dat de hotels tijdens de mondelinge behandeling van 1 juli 2025 de rechtbank hebben verzocht om terug te komen van de bindende eindbeslissing over de verjaring. Op dat verzoek komt de rechtbank later in dit vonnis terug (zie 2.46 e.v.). Op deze plaats wordt ermee volstaan dat, indien de rechtbank beslist de hotels hierin te volgen, de relevante periode opnieuw zal moeten worden vastgesteld.

Bij de marktafbakening moet worden gekeken naar de geografische markt en de relevante productmarkt. De geografische markt betreft, zo begrijpt de rechtbank de stellingen van partijen, de markt in Duitsland. Over het afbakenen van de relevante productmarkt heeft de rechtbank in het tweede tussenvonnis een prejudiciële vraag gesteld.

Als Booking.com geen gebruik kan maken van de Groepsvrijstelling, kan het verbod van lid 1 alsnog buiten toepassing worden verklaard indien is voldaan aan de voorwaarden voor een individuele vrijstelling (zie rechtsoverweging 4.30 van het eerste tussenvonnis). In dat geval moet wel eerst worden onderzocht of sprake is van een door het eerste lid verboden beding.

De relevante productmarkt

Partijen verschillen van mening over de juiste afbakening van de relevante productmarkt. Volgens de hotels is de relevante markt die van hotelreserveringsplatforms (ook wel OTA’s genoemd). Volgens Booking.com is de markt breder en wordt deze gevormd door alle distributiekanalen voor kamers in hotels en andere accommodaties, inclusief de eigen website van de accommodaties.

Het HvJ heeft de vraag van de rechtbank hoe de relevante productmarkt moet worden afgebakend in een situatie waarin een hotelreserveringsplatform bemiddelt bij transacties tussen accommodaties en consumenten als volgt beantwoord:

“82. Wat de productmarkt betreft (…) blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat het begrip „relevante markt” inhoudt dat het tussen de van die markt deel uitmakende producten of diensten tot daadwerkelijke mededinging kan komen, hetgeen veronderstelt dat alle producten of diensten die deel uitmaken van een en dezelfde markt, elkaar voor hetzelfde gebruik in voldoende mate kunnen substitueren. Het onderzoek of producten of diensten onderling verwisselbaar of substitueerbaar zijn, mag niet alleen uitgaan van de objectieve kenmerken van de betrokken producten of diensten. Daarbij moeten eveneens de mededingingsomstandigheden en de structuur van vraag en aanbod op de markt in aanmerking worden genomen (…).

84. In dit verband staat in punt 95 van de in punt 81 van het onderhavige arrest genoemde herziene bekendmaking te lezen dat in het geval van multi-sided platforms een relevante productmarkt kan worden afgebakend voor de producten die het platform als geheel aanbiedt, op een wijze die alle (of meerdere) groepen gebruikers omvat; ook kunnen in dat geval afzonderlijke (hoewel onderling verbonden) relevante productmarkten worden afgebakend voor de producten die aan elke zijde van het platform worden aangeboden. Afhankelijk van de feiten in de zaak kan het meer aangewezen zijn om afzonderlijke markten af te bakenen wanneer er tussen de verschillende zijden van het platform aanzienlijke verschillen in de substitutiemogelijkheden zijn. Om na te gaan of er sprake is van dergelijke verschillen, kunnen factoren in aanmerking worden genomen zoals de vraag of het verschillende ondernemingen zijn die substitueerbare producten voor elke groep gebruikers aanbieden, de mate van productdifferentiatie aan elke zijde (of de perceptie daarover bij elke groep gebruikers), gedragsfactoren zoals de homing-keuzen van elke gebruikersgroep en de aard van het platform.

85. Om voor de toepassing van artikel 3, lid 1, van verordening nr. 330/2010 het marktaandeel van Booking.com als aanbieder van onlinetussenhandelsdiensten aan accommodaties te bepalen, moet dus worden onderzocht of andere soorten tussenhandelsdiensten en andere verkoopkanalen daarmee substitueerbaar zijn uit het oogpunt van de vraag naar die diensten van enerzijds de accommodaties en anderzijds de eindklanten.

86. Om de relevante markt te bepalen, moet de verwijzende rechter dus nagaan of de onlinetussenhandelsdiensten en andere verkoopkanalen daadwerkelijk onderling substitueerbaar zijn, ongeacht of deze kanalen verschillende kenmerken vertonen en niet dezelfde zoek- en vergelijkingsfuncties voor hotelaanbiedingen hebben.

87. Daarbij dient de verwijzende rechter rekening te houden met alle informatie die hem is voorgelegd. (…)

(…)

90. Het staat niettemin aan de verwijzende rechter om uit te maken of een dergelijke afbakening van de markt waarbij uit het oogpunt van zowel de accommodaties als de eindklanten rekening wordt gehouden met de bijzondere kenmerken van de „contractdiensten” die de OTA’s aanbieden, enige analysefout bevat of op onjuiste vaststellingen berust.

91. Gelet op een en ander dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat artikel 3, lid 1, van verordening nr. 330/2010 aldus moet worden uitgelegd dat in een situatie waarin een onlinehotelreserveringsplatform bemiddelt bij transacties tussen accommodaties en consumenten, de afbakening van de relevante markt voor de toepassing van de in die bepaling neergelegde marktaandeeldrempels vereist dat concreet wordt onderzocht of de onlinetussenhandelsdiensten en de andere verkoopkanalen substitueerbaar zijn uit het oogpunt van vraag en aanbod.”

Het BKartA heeft in de Booking-zaak, net als in de HRS-zaak, de relevante productmarkt smal afgebakend, als de markt voor hotelreserveringsplatforms. Booking.com is tegen dat oordeel niet in beroep gegaan en het BGH heeft in het arrest van 18 mei 2021 deze marktafbakening zonder inhoudelijke motivering overgenomen. Zoals hiervoor (zie 2.11) is overwogen, vormt hetgeen in de Duitse procedures is overwogen over de marktafbakening in deze procedure een “uiterst relevant contextueel gegeven”. Overeenkomstig rechtsoverweging 90 van het arrest van het HvJ is het “niettemin aan de verwijzende rechter om uit te maken of een dergelijke afbakening van de markt waarbij uit het oogpunt van zowel de accommodaties als de eindklanten rekening wordt gehouden met de bijzondere kenmerken van de “contractdiensten” die de OTA’s aanbieden, enige analysefout bevat of op onjuiste vaststellingen berust”.

De hotels onderbouwen hun stelling dat de relevante markt die van hotelreserveringsplatforms (OTA’s) is met een verwijzing naar (de markafbakening in) het besluit van het BKartA, zoals bevestigd door het BGH. Booking.com betwist dat de afbakening door het BKartA juist is. Het is aan Booking.com om eventuele analysefouten of onjuiste vaststellingen aan te wijzen en gemotiveerd te onderbouwen. Booking.com heeft in dat verband aangevoerd dat de Duitse mededingingsautoriteit en (hoger)beroepsinstanties in strijd met het arrest van het HvJ tot uitgangspunt hebben genomen dat voor de marktafbakening in geval van een meerzijdig platform alleen het perspectief van de accommodaties relevant is. Booking.com heeft ook aangevoerd dat in de Duitse procedures het oordeel over de marktafbakening niet op concrete, economische gegevens is gebaseerd. Het oordeel is volgens Booking.com daarentegen nagenoeg geheel gebaseerd op de gedachte dat internetplatforms die zoek-, vergelijk- en boekfuncties bieden vanwege deze specifieke producteigenschappen niet substitueerbaar zijn met andere distributiekanalen voor hotelkamers.

De rechtbank overweegt dat Booking.com terecht aanvoert dat bij het afbakenen van de relevante markt niet alleen het perspectief van de accommodaties relevant is, maar ook dat van de reizigers. Dat volgt uit de citaten uit het arrest van het HvJ, zoals hiervoor opgenomen (zie 2.18). Daarnaast is in dit verband van belang, zoals Booking.com ook terecht aanvoert, dat de onlinetussenhandelsdiensten en andere verkoopkanalen onderling substitueerbaar kunnen zijn, ook als deze kanalen verschillende kenmerken vertonen en niet dezelfde zoek- en vergelijkingsfuncties voor hotelaanbiedingen hebben (overeenkomstig rechtsoverweging 86 van het arrest van het HvJ).

Anders dan Booking.com leest de rechtbank in het besluit van het BKartA niet dat bij de afbakening van de relevante markt uitsluitend het perspectief van de accommodaties is betrokken. In randnummer 141 overweegt het BKartA dat zij, anders dan in de HRS-zaak, uitdrukkelijk open laat of bij het bepalen van de relevante markt alleen het perspectief van de partij die voor de diensten betaalt (de accommodaties) moet worden betrokken. Het BKartA onderkent in randnummers 140 tot en met 142 dat, hoe groter het aanbod van accommodaties is op het online reserveringsplatform, hoe aantrekkelijker dat platform is voor reizigers en omgekeerd. Deze zogenaamde indirecte netwerkeffecten kunnen van invloed zijn op de beoordeling van de substitueerbaarheid, niet alleen vanuit de accommodatie bezien, maar ook vanuit het oogpunt van de reiziger. Dat wordt expliciet benoemd in randnummer 142 (“Das Fehlen ausreichend starker indirekter Netzwerkeffekte kann die Attraktivität des Konkurrenzprodukts so herabmindern, dass es für den Kunden keine vergleichbare Alternative darstellt”). Ook overigens, zoals in randnummer 138, betrekt het BKartA het gedrag van de reiziger in de marktafbakening.

Dat volgens het BKartA vanuit het perspectief van de reiziger de zoek-, vergelijk- en boekfuncties relevant zijn, betekent niet zonder meer dat zij het oordeel over de marktafbakening nagenoeg geheel op die functies heeft gebaseerd. Het BKartA stelt in randoverweging 137 juist de bemiddelingsdiensten die Booking.com verleent aan accommodaties voorop en ziet de zoek-, vergelijk- en boekfuncties als daarvan afgeleide diensten voor de reizigers (“eine Nebenleistung der Hotelportale zu dieser Vermittlungsdienstleistung”). Onder randnummer 143 en verder overweegt het BKartA dat en waarom andere kanalen niet tot de relevante markt behoren.

Wat het BKartA niet, althans niet kenbaar, in de beoordeling heeft betrokken, is of vanuit het perspectief van de reiziger andere verkoopkanalen, zoals het directe verkoopkanaal van een accommodatie, een substituut vormen voor het hotelreserveringsplatform van Booking.com. In zoverre volgt de rechtbank hetgeen Booking.com daarover heeft aangevoerd.

Al met al lijkt het BKartA bij de marktafbakening dus wel het perspectief van de reiziger te hebben betrokken, maar niet, althans onvoldoende kenbaar, de substitueerbaarheid van hotelreserveringsplatforms met andere verkoopkanalen vanuit dat perspectief. Dat had gelet op het arrest van het HvJ wel gemoeten en in zoverre berusten de Duitse uitspraken in de Booking.com zaak op een analysefout en/of onjuiste vaststellingen. Dat betekent dat de rechtbank, voor zover het gaat om de overwegingen over de marktafbakening, deze uitspraken niet als een “uiterst relevant contextueel gegeven” in haar beoordeling hoeft te betrekken. De rechtbank zal zelf de relevante productmarkt moeten afbakenen, waarbij zij (zoals het HvJ in rechtsoverweging 87 heeft overwogen) rekening moet houden met alle informatie die aan haar is voorgelegd.

In dat verband zijn de uitspraken van de Franse8., Italiaanse9., Zweedse10.en Tsjechische11.autoriteiten van belang, waarin zij, net als het BKartA, de markt smal hebben afgebakend als de markt voor hotelreserveringsplatforms. Daarbij valt op dat in Zweden geen debat lijkt te zijn gevoerd over de vraag of andere verkoopkanalen vanuit het perspectief van de reiziger een substituut vormen voor hotelreserveringsplatforms. Die vraag lijkt in de Tsjechische en Italiaanse zaak ook niet aan de orde te zijn geweest. En ook in de Franse zaak wordt de vraag naar substituten voor hotelreserveringsplatforms alleen benaderd vanuit het perspectief van de hotels.

Recenter heeft ook de Europese Commissie in een besluit van 25 september 2023 in de zaak Booking Holdings/Etraveli Group12.de markt smal afgebakend. De Europese Commissie heeft in dat verband onderzoek gedaan en conclusies getrokken ten aanzien van vragen die ook bij de marktafbakening in de onderhavige procedure relevant zijn. De Commissie heeft netwerkeffecten in haar onderzoek betrokken, waarbij ook het perspectief van de reiziger is meegewogen. Anders dan in de hiervoor genoemde buitenlandse uitspraken heeft de Commissie, onder verwijzing naar diverse onderzoeken, gemotiveerd waarom het directe verkoopkanaal van hotels niet tot dezelfde markt behoort. De conclusies uit het besluit zijn evenwel niet zonder meer toepasbaar op de onderhavige zaak. Nog daargelaten dat Booking.com tegen dit besluit beroep heeft ingesteld, ging het in de zaak Etraveli (i) om de beoordeling van een concentratie en ziet de marktafbakening (ii) op een andere relevante periode en (iii) ander geografisch gebied (de hele EER).

De Spaanse mededingingsautoriteit heeft tot slot in een besluit van 29 juli 202413.in een zaak tegen Booking.com de door de Commissie gemaakte marktafbakening onderschreven. De Spaanse autoriteit betrekt evenwel uitdrukkelijk niet het perspectief van de reiziger in de beoordeling van de relevante markt. Dat lijkt gelet op het arrest van het HvJ niet juist.

Verder is van belang dat Booking.com heeft gewezen op het door haar overgelegde rapport van Oxera van 20 juni 2025 (hierna: het tweede Oxera rapport) waarin Oxera uiteen heeft gezet dat een aanpassing tussen de 5% en 10% in de prijs van een hotelkamer nodig is om tussen de 56% en 71% van de klanten van Booking.com te laten overstappen naar het directe verkoopkanaal van accommodaties. Uit dit rapport zou met andere woorden kunnen worden afgeleid dat andere verkoopkanalen vanuit het oogpunt van de reiziger substituten zijn voor het platform van Booking.com. Andere aanwijzingen hoe de markt moet worden afgebakend vanuit het perspectief van zowel de accommodaties als de reiziger zijn niet aan de rechtbank voorgelegd.

Voorlopige conclusie afbakening relevante productmarkt

Het HvJ heeft in randnummer 80 van het arrest overwogen dat de afbakening van de markt grotendeels afhangt van een grondig feitelijk onderzoek door de nationale rechter. De rechtbank stelt op basis van hetgeen door partijen naar voren is gebracht en hetgeen hiervoor is overwogen vast dat zij over te weinig informatie beschikt om te kunnen vaststellen hoe de relevante productmarkt moet worden afgebakend. De rechtbank heeft daarom behoefte aan voorlichting door een deskundige. De deskundige zal moeten onderzoeken of andere soorten tussenhandelsdiensten en andere verkoopkanalen substitueerbaar zijn (althans waren op de relevante geografische – Duitse – markt in de relevante periode) met de onlinetussenhandelsdiensten die Booking.com aanbiedt vanuit het oogpunt van de vraag naar die diensten van enerzijds de accommodaties en anderzijds de eindklanten. Het gaat om de vraag of de onlinetussenhandelsdiensten en de andere verkoopkanalen daadwerkelijk onderling substitueerbaar zijn, ongeacht of deze kanalen verschillende kenmerken vertonen en niet dezelfde zoek- en vergelijkingsfuncties voor hotelaanbiedingen hebben. De deskundige zal daarbij rekening moeten houden met de mededingingsvoorwaarden en de structuur van vraag en aanbod op de betrokken markt en zal zijn onderzoek moeten verrichten aan de hand van concrete, economische gegevens.

Wat betekent dit voor de verdere procedure?

Marktaandeel Booking.com

Na het deskundigenbericht zal de rechtbank (gehoord partijen) de relevante productmarkt moeten vaststellen, waarna het marktaandeel van Booking.com op die markt (wederom gehoord partijen) zal moeten worden bepaald.

Groepsvrijstelling

In rechtsoverweging 4.51 van het eerste tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat de brede en smalle pariteitsclausules niet zijn aan te merken als hard core restricties in de zin van artikel 4 van de Groepsvrijstelling. Dat betekent dat, indien komt vast te staan dat het marktaandeel van Booking.com op de aldus vastgestelde relevante productmarkt gedurende de relevante periode geringer was dan 30%, Booking.com een beroep toekomt op de Groepsvrijstelling. Anders dan in rechtsoverweging 4.51 van het eerste tussenvonnis is overwogen, geldt dat voor zowel de brede als de smalle pariteitsclausule. De verwijzing naar artikel 5 lid 1 sub d van de nieuwe Groepsvrijstelling14.is in deze zaak niet relevant, aangezien de nieuwe Groepsvrijstelling temporeel niet van toepassing is. In zoverre komt de rechtbank terug van hetgeen in rechtsoverweging 4.51 van het eerste tussenvonnis is overwogen ten aanzien van de brede pariteitsclausule. Dat betekent dat, indien Booking.com kan profiteren van de Groepsvrijstelling, zowel de brede als de smalle pariteitsclausule wordt vrijgesteld van het verbod van artikel 101 lid 1 VWEU.

Indien het marktaandeel van Booking.com op de relevante markt voor de gehele of een deel van de relevante periode groter was dan 30%, kan zij zich niet beroepen op de Groepsvrijstelling. In dat geval moet eerst worden onderzocht of de pariteitsclausules de mededinging op de relevante markt merkbaar beperken als bedoeld in het eerste lid van artikel 101 VWEU. Indien dat het geval is, dient vervolgens te worden onderzocht of de bedingen in aanmerking komen voor een individuele vrijstelling als bedoeld in het derde lid.

Indien het marktaandeel van Booking.com groter was dan 30%, moet dus worden vastgesteld welk effect de bedingen in de relevante periode op de relevante markt hebben gehad.

Mededingingsbeperkend effect smalle pariteitsclausule

De rechtbank zal nu ingaan op de vraag of de smalle pariteitsclausule, die werd gebruikt vanaf 1 juli 2015 tot 1 februari 2016, een merkbaar effect heeft gehad op de mededinging.

De hotels worden niet gevolgd in hun betoog dat uit rechtsoverweging 62 van het arrest van het HvJ volgt dat het HvJ heeft vastgesteld dat de pariteitsclausules “duidelijk aanzienlijke beperkende gevolgen hebben”. Deze overweging in het arrest rechtvaardigt niet een dergelijke conclusie. In de eerste plaats is deze overweging gedaan in de context van de toets of sprake is van een toegelaten nevenrestrictie. Bovendien vergt een dergelijke verstrekkende conclusie (als die als zodanig bedoeld zou zijn) een gedegen onderzoek naar effecten op de betrokken markt (die nog niet is vastgesteld) en behoeft een en ander een deugdelijke motivering. Wat de beperkende gevolgen zouden zijn wordt in de uitspraak helemaal niet benoemd. Dat smalle pariteitsclausules beperkende gevolgen hebben kan bovendien in het algemeen niet worden gezegd, gelet op het feit dat de Commissie in de nieuwe Groepsvrijstelling smalle pariteitsclausules van het verbod heeft vrijgesteld, indien deze verordening gelet op de marktaandeelgrens van toepassing is.

De smalle pariteitsclausule was onderdeel van de Duitse Booking.com procedure die is geëindigd met het arrest van het BGH van 18 mei 2021. In dat arrest heeft het BGH het besluit van het BKartA van 22 december 2015 bevestigd dat deze clausule de mededinging merkbaar beperkte in de zin van artikel 101 lid 1 VWEU. Waar het BKartA heeft overwogen dat dit geldt voor zowel de markt voor hotelreserveringsplatforms als voor de markt voor distributie van hotelkamers, volstaat het BGH met het oordeel dat sprake is van een beperking van de mededinging op die laatste markt. Of (ook) sprake is van een mededingingsbeperking op de markt voor hotelreserveringsplatforms wordt door het BGH in het midden gelaten. Het mededingingsbeperkend effect wordt volgens het BGH versterkt doordat andere hotelreserveringsplatforms ook pariteitsclausules gebruiken.

Deze vaststellingen hebben in de onderhavige procedure overeenkomstig het bepaalde in artikel 9 lid 2 van de Kartelschaderichtlijn te gelden als tenminste prima faciebewijs van een inbreuk. Verwezen wordt naar de randnummers 28 en 29 van de conclusie van AG Collins bij het arrest en de overwegingen in randnummers 38 tot en met 40 en 89 van het arrest van het HvJ (zoals hiervoor onder 2.8-2.12 nader toegelicht). Dat betekent dat de rechtbank niet zonder meer is gebonden aan de vaststellingen in de Duitse procedures, tegenbewijs staat open.

Booking.com heeft betwist dat de (smalle) pariteitsclausule een merkbaar effect heeft gehad op de mededinging. Zij heeft onder meer verwezen naar het eerste Oxera rapport en aangevoerd dat tussen de 50% en 80% van de accommodaties in deze procedure gedurende de relevante periode en daarna geen prijspariteit bood, ongeacht of zij waren gebonden aan een (brede of smalle) pariteitsclausule. Booking.com heeft er ook op gewezen dat ten tijde van het onderzoek van het BKartA de smalle pariteitsverplichting nog gold. Voor de beoordeling van het effect op de mededinging, diende het BKartA dus een vergelijking te maken van de situatie waarin de smalle pariteitsclausule gold met de hypothetische situatie die zou hebben gegolden zonder die clausule.

De rechtbank moet de overwegingen van het BKartA dan ook in dat kader bezien. Het BKartA heeft onder meer overwogen dat accommodaties wel met prijzen op verschillende verkoopkanalen wilden differentiëren, maar dat niet deden omdat zij gebonden waren aan een smalle pariteitsclausule. De aanname die het BKartA in dit verband heeft gedaan is dat, in de hypothetische situatie zonder smalle pariteitsclausule, de accommodaties wel aan prijsdifferentiatie zouden doen.

Het BGH heeft bevestigd dat accommodaties die gebonden waren aan een smalle pariteitsclausule geen prijsdifferentiatie toepasten op verschillende hotelreserveringsplatforms. Het BGH verwijst in het arrest naar een (in opdracht van Booking.com verricht) onderzoek van RBB Economics, waaruit het afleidt dat van ongeveer 40% van de accommodaties die waren gebonden aan een smalle pariteitsverplichting werd aangenomen dat zij op een hotelreserveringsplatform prijzen aanboden die afweken (hoger of lager) van de prijs op Booking.com. Uitgaande van deze aanname maakte ongeveer 60% van de accommodaties dus geen gebruik van de mogelijkheid van prijsdifferentiatie via verschillende platforms, maar een groot deel (40%) wel. Volgens het BGH werden accommodaties die gehouden waren aan een smalle pariteitsclausule geremd in het differentiëren met prijzen op verschillende platforms aangezien dat een negatief effect zou hebben op verkopen via het eigen online verkoopkanaal (waar de prijs niet lager mocht zijn dan op het platform van Booking.com). Dit onderzoek van RBB dateert van voor de afschaffing van de (smalle) pariteitsclausule. Op het moment dat het BGH over de zaak oordeelde, waren de pariteitsclausules evenwel afgeschaft. In zoverre was sprake van een andere marktsituatie dan ten tijde van het besluit van het BKartA (en het onderzoek van RBB), en kon worden vastgesteld welk effect het afschaffen van de pariteitsclausules daadwerkelijk had.

Het BGH verwijst in het arrest op verschillende plaatsen naar het nadere onderzoek dat is verricht door het BKartA op verzoek van het OLG Düsseldorf. Dit onderzoek betreft de periode van 2013 tot en met juni 2017, en ziet dus gedeeltelijk op de periode na afschaffing van de pariteitsclausules. Het BGH overweegt onder meer dat volgens het OLG Düsseldorf uit het nadere onderzoek van het BKartA blijkt dat sinds de afschaffing van de brede pariteitsclausules 72% van de hotels die real-time online boekingen aanboden betere prijzen of voorwaarden boden via deze kanalen dan via Booking.com. Van de hotels die een dergelijke service niet aanboden, bood nog altijd 47% betere prijzen of voorwaarden via de eigen website. Dit zou er dus op kunnen duiden dat afschaffing van de brede pariteit (waarna de smalle pariteit gold) wel heeft geleid tot het hanteren van verschillende prijzen via verschillende verkoopkanalen. Deze constatering wijkt af van de vaststelling van het BKartA in het besluit van 22 december 2015 en de conclusie van het BGH dat de hotels die gebonden waren aan een smalle pariteitsverplichting niet daadwerkelijk verschillende prijzen hanteerden. Dat roept vragen op.

Wat verder opvalt is dat het BGH uit het nadere onderzoek van het BKartA afleidt dat de overgrote meerderheid van de hotels na afschaffing van de smalle pariteitsclausule significant betere (dat wil zeggen vijf tot tien procent goedkopere) prijzen en/of boekingsvoorwaarden aanbiedt op hun eigen website. Hotels die hun prijzen nog niet hebben aangepast, stellen dat zij van plan zijn dat in de toekomst te gaan doen. Aan de andere kant blijkt uit het nadere onderzoek dat na begin 2016 (na afschaffing van de smalle pariteitsclausule) 99% van de reizigers die een hotel (voor het eerst) op het platform van Booking.com vonden, de boeking ook via dat platform heeft gemaakt. Bij volgende boekingen, in welke gevallen de reiziger bekend was met het hotel, boekte nog steeds 44,35% via het platform van Booking.com. Ook een aanzienlijk aandeel van de reizigers bleef kennelijk gebruik maken van het platform van Booking.com, terwijl de prijzen op de eigen website van de accommodatie in veel gevallen lager lagen. Ook stelt het BGH op basis van het nadere onderzoek van het BKartA vast dat de marktpositie van Booking.com op basis van omzet, marktaandeel, boekingsvolumes, aantal hotelpartners en aantal hotellocaties in Duitsland na afschaffing van de pariteitsclausules verder is versterkt en niet verzwakt.

De vraag rijst in hoeverre sprake is van een daadwerkelijk effect op de mededinging als inderdaad juist is dat grote aantallen reizigers ook zonder pariteit kiezen voor een boeking via het platform van Booking.com. Daarbij komt dat, zoals de rechtbank eerder heeft overwogen, niet alleen volgens Booking.com maar ook volgens de hotels, na afschaffing van de smalle pariteitsclausule de mededinging op de markt niet merkbaar is veranderd. Die constatering doet ook de Zweedse Patent and Market Court of Appeal in de uitspraak van 9 mei 201915.over de smalle pariteitsclausule van Booking.com. Daarin wordt overwogen dat te verwachten valt dat de afschaffing van de smalle pariteit in Duitsland (en Frankrijk) effect zou hebben op de prijzen voor hotelkamers, commissies en mogelijkheden voor nieuwe hotelreserveringsplatforms om de markt te betreden, maar dat dergelijke effecten niet zijn gebleken. Tot slot is in dit verband van belang dat Booking.com er onbetwist op heeft gewezen dat de commissies die Booking.com vraagt voor haar diensten na afschaffing van de pariteit gelijk zijn gebleven. Dit zou betekenen dat de afschaffing van de smalle pariteitsclausule niet heeft geleid tot concurrentie tussen hotelreserveringsplatforms op commissies, hetgeen wel de verwachting was van het BKartA. Ook Oxera wijst er in haar eerste rapport op dat afschaffing van de smalle pariteit geen effect heeft gehad op de commissies of op de structuur van de markt.

Tussenconclusie – hotels moeten/mogen nader bewijs leveren

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Booking.com voldoende twijfel heeft gezaaid over het prima facie vaststaande bewijs dat de smalle pariteitsclausule een merkbare inbreuk op de mededinging heeft gevormd. Dat betekent dat de hotels ter onderbouwing van hun betoog dat dit wél het geval is, niet kunnen volstaan met een verwijzing naar het besluit van het BKartA (zoals bevestigd door het BGH). De hotels zullen dan ook nader bewijs moeten leveren van die stelling, waarbij dus ook (zoals hiervoor is besproken) de relevante productmarkt zal moeten worden afgebakend (waarvoor voorlichting door een deskundige nodig is). De hotels zullen worden toegelaten tot het leveren van dit (nadere) bewijs.

Mededingingsbeperkend effect brede pariteitsclausule

In het geval dat komt vast te staan dat de smalle pariteitsclausule de mededinging merkbaar heeft beperkt, ligt het voor de hand dat dit ook geldt voor de brede pariteitsclausule. Die clausule beperkte de vrijheid van hotels om hun eigen prijzen te bepalen in nog sterkere mate dan de smalle pariteitsclausule. Dit is echter niet noodzakelijkerwijs het geval, alleen al omdat de brede pariteitsclausule gold gedurende een andere periode (met mogelijk andere marktomstandigheden) dan de smalle pariteitsclausule.

Ook in het geval dat niet komt vast te staan dat de smalle pariteitsclausule de mededinging merkbaar heeft beperkt, dient nog te worden beoordeeld of en in hoeverre de brede pariteitsclausule heeft geleid tot een merkbare beperking van de mededinging. Ook hier rust de bewijslast op de hotels en zij zullen in de gelegenheid worden gesteld hiervan (nader) bewijs te leveren.

Verjaring

De hotels hebben de rechtbank op de mondelinge behandeling van 1 juli 2025 gevraagd om terug te komen van de beslissing over verjaring in het eerste tussenvonnis. Onder verwijzing naar het arrest van het HvJ van 22 juni 2022 in de zaak Volvo en DAF Trucks NV tegen RM16.betogen de hotels dat verjaringstermijnen die gelden voor schadevorderingen wegens inbreuken op het mededingingsrecht pas kunnen ingaan wanneer de inbreuk is beëindigd. De (gestelde) inbreuk is in dit geval op zijn vroegst begin 2016 beëindigd en de verjaringstermijn is pas eind 2016 ingegaan. Voor 31 december 2021 konden de vorderingen van de hotels dus niet zijn verjaard. Zoals volgt uit het arrest van het HvJ van 18 april 2024 in de zaak Google/Heureka,17.is de voorwaarde dat de inbreuk moet zijn beëindigd bedoeld om een afschrikwekkend effect te sorteren en de inbreukpleger ertoe aan te zetten om sneller een einde te maken aan de inbreuk. Uit deze arresten van het HvJ volgt volgens de hotels daarom dat, ongeacht bekendheid van de hotels met de inbreuk, de verjaringstermijn niet kon ingaan voordat Booking.com haar inbreuk op zijn vroegst in 2016 beëindigde.

Met de arresten in de zaken RM/Volvo en Google/Heureka heeft het HvJ nadere invulling gegeven aan het verjaringsleerstuk van schadevorderingen wegens een inbreuk op het Europese mededingingsrecht. Onder meer is met deze arresten duidelijk geworden dat uit het doeltreffendheidsbeginsel volgt dat een nationale regeling waarin is vastgelegd vanaf welke datum de verjaringstermijn gaat lopen en hoe lang en onder welke voorwaarden de schorsing of stuiting ervan plaatsvindt, afgestemd moet zijn op het specifieke karakter van het mededingingsrecht. Dat geldt zelfs vóór de datum waarop de termijn voor omzetting van de Kartelschaderichtlijn is verstreken. Het HvJ heeft in de Google/Heureka zaak overwogen dat het vereiste dat de verjaringstermijn niet begint te lopen voordat de betrokken inbreuk is beëindigd, noodzakelijk is om de benadeelde in staat te stellen het bestaan, de omvang en de duur van de inbreuk, de omvang van de door de inbreuk veroorzaakte schade en het oorzakelijke verband tussen die schade en die inbreuk vast te stellen en te bewijzen, zodat hij daadwerkelijk in staat is om zijn uit de artikelen 101 en 102 VWEU voortvloeiende recht om volledige vergoeding te vorderen uit te oefenen.

Tegen de achtergrond van deze ontwikkelingen in de rechtspraak is de rechtbank voornemens terug te komen van de bindende eindbeslissing over de verjaring. Voordat de rechtbank daarover een definitieve beslissing neemt, zal Booking.com in de gelegenheid worden gesteld zich hierover bij akte nader uit te laten. De hotels hebben hun verzoek immers niet eerder dan tijdens de mondelinge behandeling van 1 juli 2025 gedaan, waardoor Booking.com onvoldoende gelegenheid heeft gehad daar inhoudelijk op te reageren. De rechtbank verzoekt Booking.com in haar reactie tevens in te gaan op de recente uitspraak van het HvJ in de zaak CP/Nissan18..

De drempel voor verwijzing naar de schadestaat

Indien wordt vastgesteld dat de brede en/of de smalle pariteitsclausule een mededingingsbeperkend effect heeft gehad, komt de rechtbank toe aan de vraag of de vordering van de hotels tot verwijzing naar de schadestaatprocedure kan worden toegewezen.

Tijdens de mondelinge behandeling van 1 juli 2025 is aan de orde geweest dat het debat hierover nog niet volledig is gevoerd. De hotels hebben nog onvoldoende gelegenheid gehad om te reageren op hoofdstuk 5 van de conclusie van antwoord in reconventie van Booking.com, waarin uitvoerig is betwist dat die vordering van de hotels kan worden toegewezen. Voordat verder wordt geprocedeerd, zal – zoals ook door partijen is onderkend – eerst moeten worden vastgesteld dat de procesrechtelijke “Nederlandse drempel” voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is gehaald, dat wil zeggen dat aannemelijk is dat naar materieel Duits recht mogelijk schade is geleden. Als dat niet het geval is, hebben noch de hotels noch Booking.com immers belang (in de zin van artikel 3:303 BW) bij hun (overige) vorderingen. Daarom zullen de hotels allereerst in de gelegenheid worden gesteld om, in het licht van de gemotiveerde betwisting van Booking.com, nader toe te lichten dat de mogelijkheid dat zij (ieder voor zich, afzonderlijk) schade hebben geleden, aannemelijk is. Daarna krijgt Booking.com de gelegenheid hierop te reageren.

Hoe verder?

Zoals hiervoor is overwogen, zal eerst duidelijkheid moeten komen over het volgende: (i) of de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt gehaald en (ii) of de rechtbank moet terugkomen van haar bindende eindbeslissing over verjaring.

Dit betekent dat de zaak zal worden verwezen naar de rol over zes (6) weken voor (eerst) een akte aan de zijde van de hotels waarin zij – per hotel – (nader) onderbouwen dat de mogelijkheid dat zij schade hebben geleden als gevolg van het gebruik van de (brede en smalle) pariteitsclausules door Booking.com aannemelijk is.

Desgewenst mogen de hotels ook nog ingaan op het onderwerp verjaring.

De hotels moeten (mogen) er in hun akte (om proceseconomische redenen) evenwel vanuit gaan dat de rechtbank terugkomt van haar beslissing over verjaring (zoals hiervoor overwogen onder 2.48; zie ook onder 2.14).

Vervolgens zal Booking.com op een termijn van zes (6) weken bij (antwoord)akte mogen reageren op de akte van de hotels. Booking.com krijgt in die akte ook de gelegenheid te reageren op het voornemen van de rechtbank om terug te komen van haar beslissing over de verjaring en in dat verband de recente uitspraak van het HvJ in de zaak CP/Nissan (zie hiervoor onder 2.46-2.48).

Na deze aktewisseling zal de zaak op een termijn van zes (6) weken naar de rol worden verwezen voor (tussen)vonnis.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Tot slot informeert de rechtbank partijen over een wisseling in de meervoudige kamer die deze zaak in behandeling heeft. Mr. B.M. Visser zal in het vervolg van de procedure de plek van mr. J.W. Bockwinkel innemen in verband met het vertrek van mr. Bockwinkel naar een andere rechtbank.

De rechtbank

bepaalt dat de zaak op de rol zal komen van 15 april 2026 voor het nemen van een akte door de hotels als bedoeld onder 2.52,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. J.W. Bockwinkel en mr. M. Singeling en in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2026.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Voor zover in dit vonnis relevant vordert Booking.com een verklaring voor recht dat zij door het hanteren van de pariteitsclausules niet onrechtmatig heeft gehandeld (conventie) en vorderen de hotels een verklaring voor recht dat Booking.com inbreuk heeft gemaakt op het Europese mededingingsrecht (artikel 101 lid 1 VWEU) en daarom onrechtmatig heeft gehandeld (reconventie).

nevenrestrictie

In geschil is of de pariteitsclausules in het kader van artikel 101 lid 1 VWEU als een nevenrestrictie moeten worden aangemerkt.

Booking.com stelt, samengevat, dat de brede en smalle pariteitsclausule een nevenrestrictie zijn omdat de overeenkomst tussen Booking.com en de hotels positieve – althans neutrale – gevolgen heeft voor de mededinging en de pariteitsclausules inherent zijn aan en noodzakelijk voor de dienstverlening van Booking.com. De pariteitsclausules voorkomen dat de hotels op oneerlijke wijze gebruik maken van de diensten van Booking.com zonder hiervoor te betalen (free riding). Zonder pariteitsclausules zouden reizigers en accommodaties kunnen profiteren van de investeringen van Booking.com in de zoek- en vergelijkfuncties van het platform, terwijl Booking.com haar investeringen niet kan terugverdienen.

De hotels betwisten dat de brede en smalle pariteitsclausule een nevenrestrictie zijn. De smalle pariteitsclausule is niet onmisbaar omdat de afschaffing hiervan in 2016 geen merkbare nadelige gevolgen heeft gehad voor de activiteiten van Booking.com. Bovendien heeft Booking.com niet aangetoond dat er geen minder ingrijpende manieren zijn om het free riding probleem op te lossen en toont het door het BKA in opdracht van het OLG Düsseldorf uitgevoerde onderzoek aan dat het risico op free riding (zeer) gering is.

marktafbakening

Als geen sprake is van een nevenrestrictie, is vervolgens de vraag of de pariteitsclausules een merkbare inbreuk op artikel 101 lid 1 VWEU maken. Bij de beantwoording van die vraag is in het kader van de toepassing van de Groepsvrijstelling van belang hoe de markt die voor het geschil van belang is (de relevante markt) moet worden gedefinieerd.

Booking.com stelt, samengevat, dat de markt voor de boeking en distributie van reisaccommodaties de relevante markt is. In dat verband is essentieel dat Booking.com een tweezijdig platform is. Voor zowel de hotels als voor de reizigers zijn de verschillende distributiekanalen (online en offline) substitueerbaar en vormen deze om die reden één markt, aldus Booking.com.

De hotels voeren, samengevat, aan dat moet worden uitgegaan van een afzonderlijke (Duitse) markt voor OTA’s, omdat alleen de hotelboekingsportalen de combinatie van zoeken, vergelijken en boeken bieden. De onlinedistributie van hotelkamers is niet substitueerbaar met de offlinedistributie, aldus de hotels.

nevenrestrictie

Vaststaat dat het HvJ zich tot op heden niet heeft uitgelaten over de vraag of een pariteitsclausule als een nevenrestrictie is uitgesloten van het toepassingsgebied van het kartelverbod van artikel 101 lid 1 VWEU. De rechtbank constateert dat niet alleen de hotels en Booking.com ieder een andere mening zijn toegedaan, maar dat ook tussen andere in Europa bij deze materie betrokken personen de meningen zijn verdeeld. Het BKA heeft in de Booking.com-zaak geoordeeld dat de smalle pariteitsclausule in strijd is met het (Europese en Duitse) mededingingsrecht en die clausule niet als een nevenrestrictie beoordeeld. Het OLG Düsseldorf heeft de smalle pariteitsclausule daarentegen wel aangemerkt als een nevenrestrictie en deze noodzakelijk geacht om free riding tegen te gaan. Het BGH heeft in cassatie weliswaar geoordeeld dat het door het BKA in opdracht van het OLG Düsseldorf uitgevoerde onderzoek op zijn minst wijst op een zeker meeliftgedrag van hotelklanten bij Booking.com, maar de smalle pariteitsclausule niet als een nevenrestrictie gekwalificeerd, omdat Booking.com sinds 2016 ook zonder die clausule haar marktpositie heeft behouden. De vraag rijst wel of dit laatste betekent dat Booking.com zich niet tegen de risico’s van free riding zou mogen indekken, welke risico’s volgens Booking.com ook thans nog volop aanwezig zijn. Daarnaast lijkt uit de door Booking.com aangehaalde uitspraken van het HvJ van 15 december 1994 en 24 mei 2012 te volgen dat niet hoeft te worden aangetoond dat bij gebreke van een contractuele beperking de levensvatbaarheid van de onderneming op het spel komt te staan, maar dat voldoende is dat die “in het gedrang komt”. Verder is van belang dat zowel de brede als de smalle pariteitsclausule inmiddels bij wet is verboden in België, Frankrijk, Italië en Oostenrijk, en dat in de thans bij het Landgericht Berlin aanhangige procedure dezelfde problematiek aan de orde is als in de onderhavige procedure. Het is niet wenselijk als tegenstrijdige uitspraken zouden worden gedaan.

marktafbakening

De rechtbank plaatst verschillende kanttekeningen bij de wijze waarop partijen de relevante markt afbakenen. Uit de Bekendmaking volgt dat de substitueerbaarheid aan de vraag- en aanbodzijde en de potentiële concurrentie voor een bepaald product in kaart moeten worden gebracht. Daarbij is voor de bepaling van de relevante markt substitutie aan met name de vraagzijde relevant. De specifieke productfunctionaliteiten van de OTA’s – door de hotels aangeduid als ‘zoeken, vergelijken en boeken’ – geven weliswaar richting bij het bepalen van de relevante markt, maar deze volstaan niet bij het vaststellen van de substitueerbaarheid van de diensten. Dat volgt direct uit de Bekendmaking. Het rapport van Oxera bevat bovendien aanwijzingen dat de markt ruimer moet worden afgebakend dan door de hotels bepleit. Zo verwijst Oxera naar onderzoek waaruit blijkt dat reizigers voor het zoeken, vergelijken en boeken regelmatig meerdere websites bezoeken (‘multi-homing’). Uit onderzoek dat onderzoeksinstituut Gesellschaft für Konsumforschung (GfK) in 2014 onder Duitse consumenten heeft uitgevoerd, bleek dat 62% van de respondenten twee tot vier websites gebruikte om te zoeken. Van de personen die via OTA’s zochten, gebruikte 46% daarnaast metazoekmachines. Verder blijkt uit onderzoek van Oxera dat in 2015 60% van de boekingen offline heeft plaatsgevonden.

Ook is relevant dat de hotels enerzijds de stelling innemen dat het directe boekingskanaal via de eigen website van de hotels tot een andere markt behoort en anderzijds dat de pariteitsclausule de ‘horizontale mededinging’ tussen de online distributie door Booking.com en de rechtstreekse distributie door de hotels zelf uitschakelt. Dat laatste impliceert dat de hotels via hun eigen website concurrentiedruk ondervinden van Booking.com en dat duidt er juist op dat de markt breder moet worden gedefinieerd dan alleen die van de OTA’s. Een andere aanwijzing dat de relevante markt breder is dan die van de OTA’s, is te vinden in de beslissing van de Europese Commissie van 30 mei 2011 dat de onlinedistributie van vliegtickets via de OTA’s en eigen websites van vliegtuigmaatschappijen tot dezelfde markt behoren.

De recente ontwikkelingen in het Europese mededingingsrecht kunnen bovendien van belang zijn voor de afbakening van de relevante markt in dit geval. De Bekendmaking zal door de Europese Commissie worden herzien. In dat kader heeft een evaluatie plaatsgevonden en is een werkdocument gepubliceerd met de bevindingen daarvan. Daaruit blijkt dat de Bekendmaking niet (volledig) voldoet in het huidige (digitale) tijdperk, mede gelet op de digitale ontwikkelingen sinds de publicatie van de Bekendmaking in 1997. Marktafbakening kan complex zijn en er is een breed gedragen behoefte aan richting vanuit de Europese Commissie hoe de afbakening dient plaats te vinden. In de samenvatting van het werkdocument staat onder meer vermeld:

“Many respondents indicated that multi-sided platforms are now a prevalent business model in the digital sphere, yet they remain complex to analyse, with no clear consensus in the economic literature or competition authorities’ case practice about how market definition should be carried out in such circumstances. Stakeholders would therefore welcome guidance from the Commission in this area, in particular on the question of whether multiple relevant markets (one for each side of the platform) or a single market (encompassing all sides of the platform) should be defined, on how the indirect network effects between different sides of a platform should be assessed as well as on whether (and how) the SSNIP test can be applied to multi-sided platforms. (…)

Several respondents noted the relevance of network effects, economies of scale and scope, lock-in effects or single-homing practices in delineating relevant markets and – going beyond market definition – in the assessment of market power, and suggested these features of digital markets should be discussed in the Notice. It was also mentioned in the same context that market shares do not represent the most appropriate indicator of market power in digital markets, but to the extent they are relevant, guidance on metrics suitable for zero-priced products would be appreciated. Some stakeholders suggested giving less emphasis to market definition in digital markets, where market definition can be particularly complex, instead focusing more attention on the theories of harm.”

In de inhoud van dit werkdocument kan steun worden gevonden voor de opvatting van Oxera dat de nadruk minder zou moeten liggen op de afbakening van de relevante markt en meer op het in kaart brengen van de concurrentiedruk die vanuit diverse zijden wordt ondervonden. Ook blijkt hieruit dat de aandacht die Booking.com vraagt voor haar positie als tweezijdig platform, welke positie volgens haar een andere benadering vraagt, breder wordt gedeeld. Verder is van belang de Verordening DMA, een langverwachte verordening die ziet op de regulering van digitale platforms, omdat de bestaande mogelijkheden om het marktgedrag van de grootste technologiebedrijven te reguleren niet langer voldoende werden geacht. Daarbij gaat het met name om grote online platforms, de zogenaamde ‘core platform services’, als zoekmachines (Google), sociale netwerken (Facebook) en videodiensten, die door hun omvang een bijzonder belangrijke rol spelen voor andere bedrijven omdat zij de toegang beheren tussen deze bedrijven en hun klanten (poortwachters). De belangrijkste wijzigingen betreffen uitbreiding van de toezichtregeling en de mogelijkheid voor de Europese Unie om preventief in te grijpen.

De rechtbank constateert dat de meningen niet alleen tussen partijen maar ook tussen andere in Europa bij deze materie betrokken personen zijn verdeeld over de vraag of een pariteitsclausule als een nevenrestrictie is uitgesloten van het toepassingsgebied van het kartelverbod van artikel 101 lid 1 VWEU. Verder constateert de rechtbank dat in het licht van de ontwikkelingen op het gebied van het Europese mededingingsrecht onduidelijkheid bestaat over de wijze van marktafbakening in het kader van artikel 101 lid 1 VWEU. Met het oog op de doelstelling van het VWEU om eenvormige toepassing van het VWEU te waarborgen acht de rechtbank bij deze stand van zaken het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ noodzakelijk voor het wijzen van haar vonnis.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis haar voornemen kenbaar gemaakt om op de voet van artikel 267 VWEU vragen voor te leggen aan het HvJ ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing en partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over dit voornemen en over de inhoud van de door de rechtbank geformuleerde vragen. Partijen hebben vervolgens op 23 november 2022 een akte genomen.

Partijen kunnen zich blijkens hun aktes vinden in het voornemen van de rechtbank om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ.

Booking.com stelt in haar akte voor om de door de rechtbank voorgestelde vraag 2 te herformuleren. De hotels gaan in hun akte niet in op de inhoud van de door de rechtbank geformuleerde vragen. In de opmerkingen van Booking.com ziet de rechtbank aanleiding de door haar geformuleerde vraag 2 aan te passen op de door Booking.com voorgestelde wijze.

Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de hiernavolgende vragen die zij zal stellen aan het HvJ bij wijze van prejudiciële beslissing.

8. De beslissing

De rechtbank

in conventie en in reconventie

stelt het Hof van Justitie van de Europese Unie ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing de volgende vragen:

1. Zijn de brede en smalle pariteitsclausule in het kader van artikel 101 lid 1 VWEU aan te merken als een nevenrestrictie?

2. Hoe moet bij de toepassing van Verordening (EU) 330/2010 de relevante markt worden afgebakend wanneer transacties worden bemiddeld door een online travel agency platform (OTA) waar accommodaties kamers kunnen aanbieden en in contact kunnen komen met reizigers die via het platform een kamer kunnen boeken?

houdt iedere verdere beslissing aan;

verwijst de zaak naar de parkeerrol van 4 oktober 2023.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. J.W. Bockwinkel en

mr. M. Singeling, rechters, bijgestaan door mr. J.P. van der Stouwe, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2023.

Bij afwezigheid van de voorzitter is dit vonnis ondertekend door de oudste rechter.

Bijlage 1

3. AIR- HOTEL WARTBURG TAGUNGS- & SPORTHOTEL GMBH, gevestigd te Düsseldorf, Duitsland,

4. ANDEL'S BERLIN HOTELBETRIEBS GMBH, gevestigd te Berlijn, Duitsland,

5. ANGLETERRE HOTEL GMBH & CO. KG, gevestigd te Berlijn, Duitsland,

6. ATRIUM HOTELGESELLSCHAFT MBH, gevestigd te München, Duitsland,

7. AZIMUT HOTELBETRIEB KÖLN GMBH & CO. KG, gevestigd te Köln, Duitsland,

8. BARCELO COLOGNE GMBH, gevestigd te Hamburg, Duitsland,

9. BUSINESS HOTELS GMBH, gevestigd te Köln, Duitsland,

10. COCOON MÜNCHEN GMBH, gevestigd te München, Duitsland,

11. DJC OPERATIONS GMBH, gevestigd te Köln, Duitsland,

12. DORINT GMBH, gevestigd te Köln, Duitsland,

13. ELEAZAR NOVUM GMBH, gevestigd te Hamburg, Duitsland,

14. EMPIRE RIVERSIDE HOTEL GMBH & CO. KG, gevestigd te Hamburg, Duitsland,

15. EXPLORER HOTEL FISCHEN GMBH & CO. KG, gevestigd te Fischen, Duitsland,

16. EXPLORER HOTEL NESSELWANG GMBH & CO. KG, gevestigd te Nesselwang, Duitsland,

17. EXPLORER HOTEL SCHÖNAU GMBH & CO. KG, gevestigd te Schönau a. Königssee, Duitsland,

18. FLEMING'S HOTEL MANAGEMENT UND SERVICEGESELLSCHAFT,

gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland,

19. G. STÜRZER GMBH HOTELBETRIEBE, gevestigd te München, Duitsland,

20. HOTEL BELLEVUE DRESDEN BETRIEBS GMBH, gevestigd te Köln, Duitsland,

21. HOTEL EUROPÄISCHER HOF W.A.L. BERK GMBH & CO. KG,

gevestigd te Hamburg, Duitsland,

22. HOTEL HAFEN HAMBURG WILHELM BARTELS GMBH & CO. KG,

gevestigd te Hamburg, Duitsland,

23. HOTEL JOHN F GMBH, gevestigd te Berlijn, Duitsland,

24. HOTEL OBERMÜHLE GMBH, gevestigd te Garmisch-Partenkirchen, Duitsland,

25. HOTEL ONYX GMBH, gevestigd te Hamburg, Duitsland,

26. HOTEL RUBIN GMBH, gevestigd te Hamburg, Duitsland,

27. HOTEL VICTORIA BETRIEBS- UND VERWALTUNGS GMBH, gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland,

28. HOTEL WALLIS GMBH, gevestigd te München, Duitsland,

29. I31 HOTEL GMBH, gevestigd te Berlijn, Duitsland,

30. INTERCITYHOTEL GMBH, gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland,

31. ISA GROUP GMBH, gevestigd te Düsseldorf, Duitsland,

32. KUR-CAFE HOTEL ALLGÄU GMBH, gevestigd te Füssen im Allgäu, Duitsland,

33. LINDNER HOTELS AG, gevestigd te Düsseldorf, Duitsland,

34. M PRIVAT HOTELS GMBH & CO. KG, gevestigd te Grafing, Duitsland,

35. MARITIM HOTELGESELLSCHAFT MBH, gevestigd te Bad Salzuflen, Duitsland,

36. MEINIGER SHARED SERVICES GMBH, gevestigd te Berlijn, Duitsland,

37. ORANIEN HOTELBETRIEBS GMBH, gevestigd te Berlijn, Duitsland,

38. PLATZL HOTEL INSELKAMMER KG, gevestigd te München, Duitsland,

39. PRIZE DEUTSCHLAND GMBH, gevestigd te Bremen, Duitsland,

40. RELEXA HOTEL GMBH, gevestigd te Berlijn, Duitsland,

41. SANA BERLIN HOTEL GMBH, gevestigd te Berlijn, Duitsland,

42. SAVFRA HOTELBESITZ GMBH, gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland,

43. SCANDIC HOTELS DEUTSCHLAND GMBH, gevestigd te Berlijn, Duitsland,

44. SCHLOSSGARTEN HOTELGESELLSCHAFT MBH, gevestigd te Keulen, Duitsland,

45. SEASIDE HOTELS GMBH & CO. KG, gevestigd te Hamburg, Duitsland,

46. SHK HOTEL BETRIEBSGESELLSCHAFT MBH, gevestigd te Berlijn, Duitsland,

47. STEIGENBERGER HOTELS AG, gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland,

48. SUNFLOWER MANAGEMENT GMBH & CO.KG, gevestigd te Berlijn, Duitsland,

49. THE MANDALA HOTEL GMBH, gevestigd te Berlijn, Duitsland,

50. THE MANDALA SUITES GMBH, gevestigd te Berlijn, Duitsland,

51. THR HOTEL AM ALEXANDERPLATZ BERLIN BETRIEBS-UND MANAGEMENT GMBH, gevestigd te Berlijn, Duitsland,

52. THR III BERLIN PRAGER-PLATZ HOTELBETRIEBS-UND BETEILIGUNGSGESELLSCHAFT MBH, gevestigd te Bad Arolsen, Duitsland,

53. THR MÜNCHEN KONFERENZ UND EVENT HOTELBETRIEBS-UND MANAGEMENT GMBH, gevestigd te Bad Arolsen, Duitsland,

54. THR RHEIN/MAIN HOTELBETRIEBS- UND BETEILIGUNGS GMBH,

gevestigd te Bad Arolsen, Duitsland,

55. THR XI BERLIN HOTELBETRIEBS- UND BETEILIGUNGSGESELLSCHAFT MBH IN BAD AROLSEN, gevestigd te Bad Arolsen, Duitsland,

56. THR XXX HOTELBETRIEBS- UND BETEILIGUNGSGMBH, gevestigd te Bad Arolsen, Duitsland,

57. UPSTALSBOOM HOTEL + FREIZEIT GMBH &CO.KG, gevestigd te Emden, Duitsland,

58. VI VADI HOTEL BETRIEBSGESELLSCHAFT MBH & CO. KG, gevestigd te München, Duitsland,

59. WEISSBACH HOTELBETRIEBSGESELLSCHAFT MBH, gevestigd te München, Duitsland,

60. WICKENHÄUSER & EGGER AG, gevestigd te München, Duitsland,

61. WIKINGERHOF GMBH & CO.KG, gevestigd te Kropp, Duitsland,

62. HANS-HERMANN GEILING (HOTEL PRÄSIDENT), gevestigd te München, Duitsland,

63. KARL HERFURTNER (HOTEL STADT MÜNCHEN E.K.), gevestigd te Düsseldorf, Duitsland.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

in conventie

Booking.com vordert – na wijziging van eis – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, kort weergegeven:

( a) voor recht verklaart dat Booking.com jegens de hotels niet onrechtmatig heeft gehandeld door in de overeenkomsten met de hotels de pariteitsclausules op te nemen;

( b) voor recht verklaart dat de hotels geen schade hebben geleden als gevolg van de pariteitsclausules;

( c) voor recht verklaart dat de op de pariteitsclausules gebaseerde schadevergoedingsvorderingen van de hotels jegens Booking.com die vóór of op 31 december 2012 zijn ontstaan, zijn verjaard;

( d) de hotels hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, waaronder de nakosten.

Booking.com heeft ter zitting nader toegelicht dat de vordering onder 3.1.(a) zowel is gegrond op artikel 101 VWEU (inbreuk mededingingsrecht) als op artikel 102 VWEU (misbruik economische machtspositie).

De hotels voeren verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, ingegaan.

in reconventie

De hotels vorderen dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, kort weergegeven:

( a) voor recht verklaart dat Booking.com jegens de hotels onrechtmatig heeft gehandeld en/of in strijd met het Duitse en/of Europese mededingingsrecht en/of het Duitse en/of Europese kartelverbod door in de overeenkomsten met de hotels de brede pariteitsclausule en/of de smalle pariteitsclausule op te nemen en/of misbruikelijk hoge provisies in rekening te brengen;

( b) Booking.com veroordeelt tot betaling van de door de hotels geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat;

( c) Booking.com veroordeelt in de proceskosten, waaronder de nakosten.

Booking.com voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, ingegaan.

in conventie en in reconventie

Gelet op het feit dat de vorderingen in conventie en in reconventie elkaars spiegelbeeld zijn, worden deze gezamenlijk behandeld.

Rechtsmacht en toepasselijk recht

De rechtbank dient ambtshalve te onderzoeken of aan haar rechtsmacht toekomt ten aanzien van het geschil tussen Booking.com en de in het buitenland gevestigde hotels. De hotels zijn in de procedure verschenen zonder de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te betwisten, zodat deze rechtbank zich (internationaal) bevoegd acht om kennis te nemen van het geschil.2.

Op het geschil is Duits recht van toepassing. Daarover zijn partijen het overigens eens.

Welke hotels waren gebonden aan een pariteitsclausule?

Welke hotels aan een pariteitsclausule waren gebonden is relevant voor de vraag welke hotels in reconventie een vorderingsrecht hebben, alsmede voor de vraag naar de merkbaarheid van een eventuele mededingingsrechtelijke beperking. Het ligt op de weg van de hotels als eisende partijen in reconventie om deugdelijk te onderbouwen dat zij in de relevante periode gebonden waren aan een pariteitsclausule.

Partijen zijn het erover eens dat SHK Hotel Betriebsgesellschaft mbH niet gebonden was aan een pariteitsclausule, zodat zij geen vorderingsrecht heeft. Met betrekking tot de overige hotels verschillen partijen hierover van mening.

Gebondenheid aan een pariteitsclausule komt tot stand door aanbod en aanvaarding van het beding. Dat kan via de overeenkomst of via de daarop van toepassing zijnde algemene voorwaarden. Volgens Booking.com bevatten de overeenkomsten die zij vanaf 2006 sloot geen standaard pariteitsclausule. De hotels hebben daar tegenover niet – gemotiveerd – gesteld dat het beding wel in alle contracten standaard werd overeengekomen. Per hotel zal dus onderbouwd moeten worden dat sprake was van een pariteitsclausule. De rechtbank volgt de hotels niet in het betoog dat zij aan de pariteitsclausules zijn gebonden (enkel) omdat zij door hun aanwezigheid op het platform de van tijd tot tijd gewijzigde algemene voorwaarden (met daarin een pariteitsclausule) steeds stilzwijgend hebben aanvaard. Niet alleen is daarbij geen sprake van aanbod en aanvaarding, maar Booking.com heeft – onbetwist door de hotels – daarnaast aangevoerd dat zij vóór 2019 geen aanpassingen van algemene voorwaarden aan haar contractspartners stuurde. De conclusie is dan ook dat de hotels tegenover die gemotiveerde betwisting onvoldoende hebben onderbouwd dat de hotels die volgens Booking.com geen pariteitsclausule in hun overeenkomst hadden, toch gebonden waren aan een pariteitsclausule. Die hotels hebben dan ook geen vorderingsrecht (zie nader hierna onder 4.10).

De hotels hebben gesteld dat onduidelijk is of Dorint GmbH net als een aantal andere hotels een overeenkomst met een pariteitsclausule met Booking.com heeft gesloten, omdat een deel van die door Booking.com overgelegde overeenkomst zwart is gemaakt. Daar tegenover heeft Booking.com voldoende toegelicht dat slechts commercieel gevoelige informatie is weggelakt en dat in die overeenkomst een pariteitsclausule ontbreekt en dat een clausule evenmin via (een wijziging van) haar algemene voorwaarden van toepassing is. Onder die omstandigheden hebben de hotels onvoldoende onderbouwd dat Dorint GmbH en die andere hotels (zie 4.10) aan een pariteitsclausule gebonden zijn.

Met betrekking tot Oranien Hotelsbetrieb GmbH stellen de hotels dat Booking.com in haar e-mail van 25 juni 2015 (zie hiervoor onder 2.6) heeft aangedrongen op naleving van de pariteitsclausule, zodat gebondenheid van dit hotel aan die clausule moet worden aangenomen. Die stelling wordt niet gevolgd, omdat Booking.com voldoende heeft toegelicht dat zij vanwege de grote verscheidenheid aan contracten ervoor heeft gekozen om slechts één e-mail te sturen aan alle hotels die van haar platform gebruik maken om hen te informeren dat zij de werking van de brede pariteitsclausule zou beperken. Daaruit volgt geen contractuele verplichting tot het bieden van prijspariteit.

Verder wordt geoordeeld dat, nu de hotels hun reconventionele vorderingen (in ieder geval na de antwoordakte van 17 augustus 2022) mede hebben gebaseerd op het Preferred Partner Contract, de hotels die dit contract met Booking.com hebben gesloten, indien daarin een pariteitsclausule is opgenomen, (ook) gebonden zijn aan een pariteitsclausule en dus een vorderingsrecht hebben.

Al het voorgaande leidt ertoe dat de volgende hotels in reconventie geen vorderingsrecht hebben:

Verjaring

Booking.com voert aan dat op de pariteitsclausules gebaseerde schadevergoedingsvorderingen die vóór of op 31 december 2012 zijn ontstaan op grond van de paragrafen 193, 195 en 199 lid 1 van het Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) uiterlijk op 6 juli 2020 zijn verjaard. Dit betwisten de hotels.

Het tot 9 juni 2017 geldende Duitse recht luidt als volgt. Paragraaf 193 BGB bepaalt dat, als de laatste dag van een termijn op een zondag valt, de eerstvolgende werkdag als de laatste dag geldt. Ingevolge de paragrafen 195 en 199 lid 1 BGB verjaren vorderingen als de onderhavige drie jaren vanaf het einde van het jaar waarin de schuldeiser bekend is geworden met de feiten waarop de vordering is gebaseerd en met de persoon van de schuldenaar. Paragraaf 33 lid 5 GWB bepaalt dat de verjaring wordt geschorst wanneer een mededingingsautoriteit een onderzoek opent naar een schending van het mededingingsrecht. De schorsing eindigt zes maanden nadat het besluit van de mededingingsautoriteit finaal is geworden of nadat het onderzoek anderszins is geëindigd (paragraaf 204 lid 2 BGB). Uit paragraaf 209 BGB volgt dat in geval van schorsing de verjaringstermijn wordt verlengd met de periode van de schorsing.

Na implementatie in Duitsland van de Richtlijn 2014/104/EU betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie (hierna: de Kartelschaderichtlijn) op 9 juni 2017 is paragraaf 33h GWB in werking getreden. In lid 1 van die paragraaf is bepaald dat de verjaringstermijn van (thans) vijf (in plaats van drie) jaar begint te lopen aan het eind van het jaar waarin de vordering is ontstaan en de eiser voldoende kennis had van de omstandigheden die tot de vordering hebben geleid en van het feit dat daaruit een schending van het mededingingsrecht is voortgevloeid. Ingevolge het tweede lid begint de verjaringstermijn te lopen wanneer de inbreuk die tot de vordering heeft geleid, is beëindigd.

In paragraaf 186 GWB is het overgangsrecht opgenomen. Lid 3 bepaalt dat paragraaf 33h GWB van toepassing is op schadevergoedingsvorderingen wegens schending van het mededingingsrecht die zijn ontstaan vóór 27 december 2016 en die op 9 juni 2017 nog niet waren verjaard. Verder staat in lid 3 dat de aanvang, de schorsing van het verstrijken, en de herstart van de verjaringstermijn voor vorderingen die zijn ontstaan vóór 27 december 2016 evenwel telkens voor de periode tot en met 8 juni 2017 worden vastgesteld overeenkomstig de verjaringsbepalingen die voordien op deze vorderingen van toepassing waren.

Tussen partijen is niet langer in geschil dat de ingangsdatum van de verjaringstermijn moet worden bepaald op grond van paragraaf 199 lid 1 BGB (oud recht), nu de vordering van Booking.com zoals weergegeven in 3.1.(c) vorderingen betreft die vóór of op 27 december 2016 zijn ontstaan. De rechtbank onderschrijft dit. Dit brengt mee dat moet worden beoordeeld wanneer de hotels over de wetenschap beschikten als in die paragraaf bedoeld om de verjaringstermijn te laten beginnen, dat wil zeggen wanneer de hotels bekend zijn geworden met de feiten waarop de vorderingen zijn gebaseerd en met de persoon van de schuldenaar. Voor de start van de verjaringstermijn is niet vereist dat de schuldenaar zich bewust is van het feit dat hij een vordering heeft, dat de schuldeiser een juridische analyse van zijn feitelijke positie heeft gemaakt of dat voor de schuldeiser vaststaat dat de schuldenaar het mededingingsrecht heeft geschonden.3.Daarvoor is voldoende dat de schuldeiser een kansrijke, maar niet risicoloze procedure voor een declaratoir vonnis kan starten.4.Ook persberichten over een onderzoek van de mededingingsautoriteit kunnen voldoende zijn voor het aannemen van de vereiste kennis met de feiten, indien de berichtgeving voldoende duidelijk is.5.

In het licht van het onder 4.15 vermelde toetsingskader is de rechtbank met Booking.com van oordeel dat de hotels in ieder geval op 10 februari 2012 (als het al niet eerder was) over de vereiste kennis beschikten. Op die datum maakte het BKA via een persbericht in duidelijke bewoordingen bekend dat zij een onderzoek was gestart tegen HRS naar de door HRS gehanteerde brede pariteitsclausule die qua bewoordingen overeenkomt met de door Booking.com gehanteerde brede pariteitsclausule (zie 2.5). De hotels hebben ook niet uitgelegd, hetgeen wel op hun weg had gelegen, waarom dit persbericht toch niet kan hebben geleid tot de vereiste kennis van de feiten. Er wordt dan ook van uitgegaan dat de hotels op zijn laatst op 10 februari 2012 bekend waren met de feiten waarop de vorderingen zijn gebaseerd en met de persoon van de schuldenaar als bedoeld in paragraaf 199 lid 1 BGB.

Eerst zal worden beoordeeld of de in 2012 ontstane vorderingen zijn verjaard. Als dit het geval is, zijn – bij gebreke van een beroep op stuiting – ook de in de daaraan voorafgaande jaren ontstane vorderingen verjaard.

Voor de in 2012 ontstane vorderingen is de driejarige verjaringstermijn gaan lopen op de dag na 31 december 2012, dus op 1 januari 2013. De verjaringstermijn zou dan op 1 januari 2016 zijn voltooid. Ingevolge paragraaf 33 lid 5 GWB is de verjaringstermijn echter geschorst in verband met het onderzoek van het BKA naar de brede pariteitsclausule van Booking.com. Daarbij gaat het om een periode van 917 dagen. Dit is het aantal dagen in de periode van 19 december 2013 (de start van het onderzoek naar de brede pariteitsclausule van Booking.com) tot en met zes maanden (paragraaf 33 lid 5 GWB) na 22 december 2015 (het besluit van het BKA), dus 22 juni 2016. De verjaringstermijn wordt ingevolge paragraaf 209 BGB dus met 917 dagen verlengd. Vervolgens wordt de verjaringstermijn op grond van paragraaf 33h lid 1 GWB met twee jaar verlengd. Het voorgaande leidt ertoe dat de verjaringstermijn zou zijn voltooid op 5 juli 2020, maar omdat die dag op een zondag valt, is de verjaringstermijn ingevolge paragraaf 193 BGB voltooid op 6 juli 2020. Dit brengt mee dat ten tijde van het instellen van de reconventionele vorderingen op 12 mei 2021 de vóór of in 2012 ontstane vorderingen al waren verjaard.

De rechtbank verwerpt het betoog van de hotels dat de schorsing van de verjaringstermijn is voortgezet door het beroep van Booking.com tegen het besluit van het BKA van 22 december 2015. De rechtbank begrijpt de vordering van Booking.com weergegeven in 3.1.(c) aldus dat deze alleen ziet op (het gebruik van) de brede pariteitsclausule. Niet in geschil is immers dat de vorderingen van de hotels, voor zover deze zijn gebaseerd op de smalle pariteitsclausule, niet zijn verjaard. Het BKA heeft in het besluit van 22 december 2015 het onderzoek naar de brede pariteitsclausule beëindigd en Booking.com heeft alleen beroep tegen dat besluit ingesteld voor zover dat zag op de smalle pariteitsclausule. Van een onderzoek naar de brede pariteitsclausule was op dat moment dus geen sprake meer.

De hotels voeren ook aan dat de verjaringstermijn op grond van paragraaf 204 BGB is geschorst door een namens de hotels ingediend bemiddelingsverzoek van 12 juni 2020. Als dit standpunt al juist is, hetgeen Booking.com gemotiveerd betwist, maakt dit het voorgaande niet anders. In dat geval eindigt de schorsing immers zes maanden na

25 augustus 2020 (de onweersproken datum van afwijzing van het bemiddelingsverzoek door Booking.com) ofwel op 25 februari 2021, en loopt de resterende tijd van de verjaringstermijn verder. Dit brengt mee dat de vorderingen die zijn ontstaan vóór of in 2012 per 21 maart 2021 waren verjaard. Ten tijde van het indienen van de reconventionele vorderingen (12 mei 2021) was de verjaringstermijn dus ook in dit geval al voltooid.

De hotels betogen ook nog dat de verjaringstermijn op grond van paragraaf 203 BGB is geschorst in verband met schikkingsonderhandelingen tussen Booking.com en IHA. Dit betoog gaat evenmin op. Nog daargelaten dat Booking.com gemotiveerd betwist dat sprake was van schikkingsonderhandelingen in de zin van deze bepaling, hebben de hotels niet weersproken dat het eerste contact tussen deze partijen pas heeft plaatsgevonden op 14 juli 2020. De vorderingen waren echter al op 6 juli 2020 verjaard.

De hotels stellen ten slotte dat, als de reconventionele vorderingen op grond van paragraaf 33 GWB zijn verjaard, die vorderingen in ieder geval nog niet zijn verjaard voor zover zij zijn gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking (paragraaf 852 BGB), omdat daarvoor de lange verjaringstermijn van tien jaar geldt. Met Booking.com is de rechtbank van oordeel dat de hotels in het geheel niet hebben toegelicht dat zij naar Duits recht een vordering hebben op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Verder is het GWB als een lex specialis ten opzichte van de algemene regels van het BGB aan te merken en is in het GWB niet bepaald dat paragraaf 852 BGB van toepassing is in het geval van schendingen van het mededingingsrecht. Bovendien vorderen de hotels vergoeding van schade nader op te maken bij staat en geen restitutie van verkregen voordeel zoals bedoeld in die paragraaf. Ook dit betoog van de hotels faalt dus.

Op grond van het voorgaande zal de conventionele vordering, hiervoor weergegeven onder 3.1.(c), bij eindvonnis worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat de op de brede pariteitsclausule gebaseerde schadevergoedingsvorderingen van de hotels jegens Booking.com die vóór of op 31 december 2012 zijn ontstaan, zijn verjaard.

Strijd mededingingsrecht?

Nu de vorderingen die vóór of op 31 december 2012 zijn ontstaan zijn verjaard, beperkt het onderhavige geschil zich tot de periode vanaf 1 januari 2013 tot 1 februari 2016 (de relevante periode).

De hotels stellen dat Booking.com door het hanteren van de pariteitsclausules inbreuk heeft gemaakt op het Europese en Duitse mededingingsrecht (artikel 101 lid 1 VWEU en/of artikel 101 lid 2 VWEU en artikel 1 GWB) en daarom onrechtmatig heeft gehandeld. Omdat de beoordeling van de pariteitsclausules in het kader van artikel 101 lid 1 VWEU en artikel 1 GWB hetzelfde is, zullen de vorderingen (voornamelijk) worden beoordeeld aan de hand van het Europese mededingingsrecht.

Algemeen kader mededingingsinbreuk (101 lid 1 VWEU)

Op grond van artikel 101 lid 1 VWEU is het kort gezegd verboden overeenkomsten te sluiten tussen ondernemingen die de handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst (het kartelverbod).

Zowel mededingingsbeperkende afspraken tussen concurrenten (horizontale overeenkomsten) als afspraken tussen leveranciers en afnemers (verticale overeenkomsten) vallen binnen de reikwijdte van het kartelverbod.

Uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) kan worden afgeleid dat eerst moet worden gelet op de strekking van een overeenkomst. Wanneer de mededingingsbeperkende strekking van een (algemene voorwaarde in een) overeenkomst vaststaat, behoeven de gevolgen voor de mededinging niet te worden onderzocht. Wegens deze vergaande consequentie moet de kwalificatie “afspraak met mededingingsbeperkende strekking” terughoudend worden toegepast en slechts worden aangenomen bij afspraken die intrinsiek in bepaalde mate nadelig zijn. De daarbij aan te leggen toets is of op grond van de bewoordingen en doelstellingen van de overeenkomst alsook de economische en juridische context tot het oordeel kan worden gekomen dat deze afspraken “evident schadelijk zijn voor de goede werking van de normale mededinging”.6.

Indien geen sprake is van een overeenkomst met een mededingingsbeperkende strekking, dienen de gevolgen voor de mededinging te worden onderzocht. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ vallen alleen merkbare beperkingen van de mededinging onder het verbod van artikel 101 lid 1 VWEU.7.Daarnaast zijn sommige mededingingsbeperkingen niet in strijd met het kartelverbod omdat zij een noodzakelijk onderdeel zijn van een bredere overeenkomst die in haar geheel mededingingsbevorderend is. Er is dan sprake van een ‘nevenrestrictie’.8.Het gaat hierbij om beperkingen die rechtstreeks verband houden met, en objectief gezien nodig zijn voor, de realisering van een hoofdtransactie. Het enkele feit dat een activiteit zonder de restrictie moeilijker te realiseren is of minder winstgevend is, maakt de restrictie nog niet objectief noodzakelijk. Een dergelijke uitleg zou erop neerkomen dat dit begrip wordt uitgebreid tot beperkingen die niet strikt noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de primaire activiteit. Dat zou afdoen aan de nuttige werking van het in artikel 101 lid 1 VWEU vervatte verbod.9.

Artikel 101 lid 3 VWEU bepaalt onder meer dat het verbod van lid 1 buiten toepassing kan worden verklaard voor een overeenkomst tussen ondernemingen die voldoet aan de in dat artikel genoemde (cumulatieve) voorwaarden. Op deze bepaling berusten diverse groepsvrijstellingen, die zijn vastgelegd in verordeningen, waarin bepaalde categorieën overeenkomsten worden uitgezonderd van het kartelverbod. Op grond van artikel 101 lid 3 VWEU is ook een individuele vrijstelling van het kartelverbod mogelijk. De criteria aan de hand waarvan nagegaan dient te worden of een individuele afspraak is toegestaan, zijn de volgende: (i) de overeenkomst moet bijdragen aan de verbetering van de productie of van de distributie van de producten of aan de verbetering van de technische of economische vooruitgang, (ii) een billijk aandeel van de voordelen van de overeenkomst moet aan de gebruikers ten goede komen, (iii) de beperking van de concurrentie moet onmisbaar zijn voor de te realiseren doelstelling en (iv) er dient voldoende restconcurrentie te blijven bestaan.

Een van de in de voorgaande overweging genoemde groepsvrijstellingen is de Groepsvrijstelling (zie hiervoor 2.9). De Groepsvrijstelling definieert de verticale overeenkomst als een afspraak tussen twee of meer ondernemingen die opereren “…in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen…”. De kern van de Groepsvrijstelling is dat deze overeenkomsten zijn vrijgesteld van het kartelverbod zolang de betrokken partijen niet beschikken over marktmacht. Het bestaan van marktmacht wordt bepaald aan de hand van marktaandelen. Van marktmacht is sprake indien het aandeel van de leverancier of de afnemer op de relevante markt groter is dan 30%. Voor de toepasselijkheid van de Groepsvrijstelling is het dan ook van groot belang dat zowel de leverancier als de afnemer een aandeel op de relevante markt heeft dat niet groter is dan 30%.

Een belangrijke randvoorwaarde voor een succesvol beroep op de Groepsvrijstelling is neergelegd in artikel 4 daarvan. Ondernemingen profiteren niet van de Groepsvrijstelling, indien zij in hun verticale overeenkomst zogenoemde hardcore restricties opnemen. Het gaat hier om afspraken over prijzen en absolute gebiedsbescherming. Omdat dit ernstige beperkingen zijn, kunnen deze niet profiteren van de vrijstelling. Indien in een verticale overeenkomst een van de in artikel 4 genoemde restricties is opgenomen, valt de gehele overeenkomst buiten de reikwijdte van de Groepsvrijstelling.

In artikel 5 worden nog meer restricties genoemd die niet onder de reikwijdte van de Groepsvrijstelling vallen. Het gaat hier onder andere om bepaaldeanti-concurrentiebedingen. Is sprake van een afspraak die in artikel 5 voorkomt, dan valt alleen die bepaling in de overeenkomst niet onder de reikwijdte van de Groepsvrijstelling. De rest van de overeenkomst kan nog wel hiervan profiteren.

Een belangrijke aanvulling op de Groepsvrijstelling zijn de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen (2010/C 130/01) (hierna: de Richtsnoeren). Daarin wordt uiteengezet hoe artikel 101 lid 1 en artikel 101 lid 3 VWEU dienen te worden toegepast op verticale overeenkomsten.

De Europese Commissie heeft op 10 mei 2022 een nieuwe Groepsvrijstellingsverordening voor verticale overeenkomsten (hierna: de nieuwe Groepsvrijstelling) voor de duur van twaalf jaar en de daarbij behorende Richtsnoeren (hierna: de nieuwe Richtsnoeren) gepubliceerd. Deze zijn in werking getreden op 1 juni 2022. Voor contracten die vóór 10 mei 2022 zijn gesloten geldt een overgangsperiode van één jaar.

De nieuwe Groepsvrijstelling onderkent dat de onlineplatform economie een steeds grotere rol speelt in de distributie van goederen en diensten. Ondernemingen die actief zijn in de onlineplatform economie maken het mogelijk zaken te doen op nieuwe manieren, die soms lastig zijn onder te brengen in de ‘traditionele’ afbakening in horizontale en verticale overeenkomsten. De nieuwe Groepsvrijstelling beoogt recht te doen aan deze ontwikkeling door stelsels van duale distributie vrij te stellen. Bij duale distributie is de leverancier zowel actief op de upstream-markt als de downstream-markt, zodat deze handelaar concurreert met zijn afnemers op de laatstgenoemde markt. Duale distributie profiteert niet van de nieuwe Groepsvrijstelling indien de leverancier een aanbieder is van onlinetussenhandelsdiensten en een concurrent is van de afnemers die goederen of diensten hebben betrokken via deze onlinetussenhandelsdiensten. Onder een onlinetussenhandelsdienst wordt verstaan een online door een bepaalde onderneming aangeboden dienst, waardoor transacties tussen andere ondernemingen of tussen andere ondernemingen en consumenten worden gefaciliteerd. Aanbieders van onlinetussenhandelsdiensten kunnen een prikkel hebben om de uitkomst te beïnvloeden van de concurrentie op de downstream-markt waar de geleverde goederen of diensten worden verkocht. Hun overeenkomsten kunnen dus niet generiek worden uitgezonderd van het kartelverbod, maar dienen op basis van een individuele toetsing te worden beoordeeld aan de hand van artikel 101 lid 3 VWEU.

Artikel 5 lid 1 onder d van de nieuwe Groepsvrijstelling bevat een bepaling over pariteitsclausules. Het artikel bepaalt dat de vrijstelling niet van toepassing is op brede pariteitsclausules. Uit de nieuwe Richtsnoeren (randnummer 246) volgt dat brede pariteitsclausules (ongeacht of de marktaandeeldrempel van 30% wordt overschreden) aan een individuele beoordeling zijn onderworpen. Artikel 5 lid 1 onder d ziet niet op smalle pariteitsclausules. De smalle pariteitsclausules vallen onder de vrijstelling van artikel 2 lid 1 van de nieuwe Groepsvrijstelling.

Toepassing op deze zaak

Volgens de hotels hebben de pariteitsclausules als doel en gevolg de mededinging te beperken. Zoals onder 4.28 is overwogen, hoeven de gevolgen van een mededingingsbeperking niet te worden onderzocht indien sprake is van een afspraak die de strekking (het doel) heeft de mededinging te beperken. Dat brengt mee dat niet snel moet worden aangenomen dat sprake is van een afspraak die ertoe strekt de mededinging te beperken. Van de hotels mag in dat kader worden verwacht dat zij hun stelling dat hiervan sprake is deugdelijk onderbouwen. Een onderbouwing is evenwel uitgebleven, reden waarom de rechtbank voorbij gaat aan het betoog dat de pariteitsclausules als doel hebben de mededinging te beperken. Dat betekent dat moet worden onderzocht of de afspraken een beperking van de mededinging tot gevolg hebben.

De besluiten in de Duitse procedures

In geschil is of de onrechtmatigheid van de brede pariteitsclausule is gegeven met de besluiten van het BKA van 20 december 2013 en het OLG Düsseldorf van 9 januari 2015 in de HRS-zaak en de onrechtmatigheid van de smalle pariteitsclausule met het besluit van het BGH van 18 mei 2021 in de Booking.com-zaak, zoals de hotels met een beroep op artikel 33b GWB stellen en Booking.com betwist.

Artikel 33b GWB luidt als volgt:

“Wird wegen eines Verstoβes gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union Schadensersatz gefordert, so ist dat Gericht an die Feststellung des Verstoβes gebunden, wie sie in einer bestandkräftigen Entscheidung der Kartellbehörde, der Europäischen Kommission oder der Wettbewerbsbehörde oder des als solche handelnden Gerichts in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union getroffen wurde. Dat Gleiche gilt für entsprechende Feststellungen in rechtskräftigen Gerichtsentscheidungen, die infolge der Anfechtung von Entscheidungen nach Satz 1 ergangen sind. Diese Verpflichtung gilt unbeschadet der Rechte und Pflichten nach Artikel 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union.”

De vraag naar de bewijskracht van besluiten van de Duitse autoriteiten moet worden beantwoord naar het Nederlands internationaal privaatrecht (IPR). Het Nederlands IPR maakt met betrekking tot kwesties van bewijsrechtelijke aard onderscheid tussen formeel en materieel bewijsrecht. Uitgangspunt is dat formeel bewijsrechtelijke onderwerpen worden beheerst door het procesrecht van de rechter voor wie de zaak dient, de lex fori (artikel 10:3 van het Burgerlijk Wetboek, BW). De rechtbank is van oordeel dat artikel 33b GWB een bepaling van formeel bewijsrecht is. Die bepaling schrijft immers voor hoe de Duitse rechter moet omgaan met – onder meer – een besluit van een (buitenlandse) mededingingsautoriteit. Het artikel bevat geen wettelijke vermoedens of regels over de verdeling van bewijslast in de zin van artikel 10:13 BW. Ook het BGH heeft in haar besluit van 12 juni 201810.geoordeeld dat (de voorganger van) artikel 33b GWB als een formele, procedurele, bepaling (‘verfahrensrechtliche Bedeutung’) moet worden aangemerkt.

Bij dit oordeel is ook van belang dat artikel 33b GWB de implementatie is van artikel 9 van de Kartelschaderichtlijn. Op grond van artikel 9 lid 2 van de Kartelschaderichtlijn zijn de lidstaten gehouden ervoor te zorgen dat, indien in een andere lidstaat door een nationale mededingingsautoriteit of door een beroepsinstantie een definitieve beslissing op een inbreuk op het mededingingsrecht wordt gegeven, deze definitieve beslissing door de rechtsprekende macht overeenkomstig het nationale procesrecht ten minste kan worden gebruikt als een prima facie bewijs van het feit dat zich een inbreuk op het mededingingsrecht heeft voorgedaan, en naar gelang het geval, naast eventueel ander door de partijen aangevoerd bewijsmateriaal kan worden beoordeeld.

Bij de implementatie van de Kartelschaderichtlijn heeft de Nederlandse wetgever overwogen dat beslissingen van buitenlandse mededingingsautoriteiten vrije bewijskracht hebben. Omdat het Nederlandse bewijsrecht een vrije bewijsleer kent (artikel 152 lid 1 Rv), behoefde artikel 9 van de Kartelschaderichtlijn geen omzetting in de Nederlandse wetgeving. Die bepaling is dus wel geïmplementeerd in de Duitse wetgeving (in artikel 33b GWB). Artikel 33b GWB komt erop neer dat de Duitse rechter besluiten van (buitenlandse) mededingingsautoriteiten als vaststaand moet aannemen. Artikel 33b GWB is dus een verderstrekkende bepaling dan artikel 9 van de Kartelschaderichtlijn vereist (‘prima facie bewijs’). Zoals Booking.com ter zitting terecht heeft betoogd, zou de door de hotels bepleite uitleg dat de Duitse besluiten de rechtbank binden, het ongewenste effect hebben dat de Duitse wetgever het in zijn macht heeft om een ruimere binding aan besluiten van haar eigen mededingingsautoriteit op te leggen aan andere lidstaten dan de Europese Commissie heeft bedoeld. Die uitleg volgt de rechtbank dan ook niet.

Dit brengt naar Nederlands IPR mee dat voor de beoordeling van dit geschil artikel 33b GWB buiten toepassing blijft. Dat betekent dat de rechtbank zelf dient te beoordelen of sprake is van een mededingingsinbreuk, waarbij de besluiten van het BKA en het OLG Düsseldorf in de HRS-zaak en van het BGH van 18 mei 2021 in de Booking.com-zaak ‘slechts’ vrije bewijskracht hebben. Overigens is ook los hiervan geen reden om die besluiten één op één te volgen, nu die besluiten een stakingsbevel voor de toekomst betreffen en, anders dan in deze procedure, geen beoordeling over een mededingingsrechtelijke inbreuk in het verleden. Ten slotte is Booking.com geen partij in de HRS-zaak.

Pariteitsclausule als nevenrestrictie

Indien de rechtbank in het kader van artikel 101 lid 1 VWEU zou oordelen dat de pariteitsclausules als een nevenrestrictie moeten worden aangemerkt, zijn die afspraken niet strijdig met het kartelverbod (zie hiervoor 4.29). Partijen verschillen daarover van mening.

Vaststaat dat het HvJ zich tot op heden nog niet heeft uitgelaten over de vraag of een pariteitsclausule als een nevenrestrictie is uitgesloten van het toepassingsgebied van het kartelverbod van artikel 101 lid 1 VWEU. De rechtbank constateert dat niet alleen de hotels en Booking.com een andere mening zijn toegedaan, maar dat ook de meningen in het algemeen op dit punt in Europa zijn verdeeld. Het BKA heeft in de Booking.com-zaak geoordeeld dat de smalle pariteitsclausule in strijd is met het (Europese en Duitse) mededingingsrecht en die clausule niet als een nevenrestrictie beoordeeld. Het OLG Düsseldorf heeft de smalle pariteitsclausule daarentegen wel aangemerkt als een nevenrestrictie en deze noodzakelijk geacht om free riding tegen te gaan. Het BGH heeft in cassatie weliswaar geoordeeld dat het door BKA in opdracht van het OLG Düsseldorf uitgevoerde onderzoek op zijn minst wijst op een zeker meeliftgedrag van hotelklanten bij Booking.com, maar de smalle pariteitsclausule niet als een nevenrestrictie gekwalificeerd, omdat Booking.com sinds 2016 ook zonder die clausule haar marktpositie heeft behouden. De vraag rijst wel of dit laatste betekent dat zij zich niet tegen de risico’s van free riding zou mogen indekken, welke risico’s volgens Booking.com ook thans nog volop aanwezig zijn.

Daarnaast lijkt uit de door Booking.com aangehaalde uitspraken van het HvJ te volgen dat niet hoeft te worden aangetoond dat bij gebreke van een contractuele beperking de levensvatbaarheid van de onderneming op het spel komt te staan, maar dat voldoende is dat die “in het gedrang komt”.11.Verder is van belang dat zowel de brede als de smalle pariteitsclausule inmiddels bij wet is verboden in België, Frankrijk, Italië en Oostenrijk, en dat in de thans bij het Landgericht Berlin aanhangige procedure dezelfde problematiek aan de orde is als in het onderhavige geschil. Het is niet wenselijk als tegenstrijdige uitspraken zouden worden gedaan.

Bij deze stand van zaken acht de rechtbank met het oog op de doelstelling van het VWEU om eenvormige toepassing van het VWEU te waarborgen, het stellen van een prejudiciële vraag over de nevenrestrictie noodzakelijk, een en ander zoals hierna nader uitgewerkt onder 4.60.

De Groepsvrijstelling

Indien de beantwoording door het HvJ van de door de rechtbank te stellen vraag ertoe leidt dat geen sprake is van een nevenrestrictie, dient beoordeeld te worden of de pariteitsclausules een merkbare inbreuk op artikel 101 lid 1 VWEU maken. Daarbij moet onderscheid worden gemaakt tussen de brede pariteitsclausule die van toepassing was in de periode van 1 januari 2013 tot 1 juli 2015 en de smalle pariteitsclausule die gold vanaf 1 juli 2015 tot 1 februari 2016.

In artikel 2 van de Groepsvrijstelling is het mededingingsverbod van artikel 101 lid 1 VWEU buiten toepassing verklaard voor verticale overeenkomsten. Tussen partijen is in geschil of de pariteitsclausules als verticale overeenkomsten moeten worden aangemerkt. Booking.com stelt dat partijen op verschillende niveaus van de distributieketen actief zijn en dus in een verticale verhouding tot elkaar staan. De hotels betogen daarentegen dat veeleer sprake is van een horizontale concurrentieverhouding, omdat de pariteitsclausules niet de voorwaarden voor de aankoop van de intermediaire diensten of voor de wederverkoop van deze diensten door de hotels regelen, maar juist de verkoop van hotelkamers door de hotels beïnvloeden.

Met Booking.com is de rechtbank van oordeel dat sprake is van verticale overeenkomsten, omdat partijen op verschillende niveaus van de distributieketen actief zijn. De hotels verhuren kamers aan reizigers en bieden daarbij behorende diensten aan, terwijl Booking.com een platform biedt met zoek-, vergelijk- en boekfuncties en daarbij behorende diensten waarmee de hotels hun kamers bij reizigers kunnen distribueren. Weliswaar is de mogelijkheid van het boeken van een kamer een gezamenlijke dienstverlening, maar kamers worden in alle gevallen rechtstreeks bij de hotels geboekt, waarbij Booking.com een bemiddelende rol vervult. Die bemiddelende rol maakt niet dat moet worden aangenomen dat Booking.com actief is op het distributieniveau van de markt voor de levering van accommodaties aan reizigers. Dit oordeel vindt steun in de nieuwe Groepsvrijstelling en de nieuwe Richtsnoeren, waarin staat vermeld dat overeenkomsten die betrekking hebben op het aanbieden van onlinetussenhandelsdiensten (zoals online marktplaatsen) verticale overeenkomsten zijn die in beginsel in aanmerking kunnen komen voor een vrijstelling.

Nu sprake is van verticale overeenkomsten, is in beginsel de Groepsvrijstelling van toepassing, tenzij de pariteitsclausules als hard core beperkingen in de zin van artikel 4 van de Groepsvrijstelling hebben te gelden of onder de uitgesloten beperkingen van artikel 5 van de Groepsvrijstelling vallen. Ook hierover verschillen partijen van mening. Volgens de hotels vallen de pariteitsclausules onder artikel 4 sub a van de Groepsvrijstelling, hetgeen Booking.com gemotiveerd betwist.

De rechtbank volgt het betoog van de hotels niet. Artikel 4 sub a ziet op de doorverkoop van producten en diensten en bepaalt dat de leverancier aan de afnemer in beginsel geen beperkingen mag opleggen voor het vaststellen van de prijs. Daarvan is hier geen sprake. Booking.com koopt immers geen kamercapaciteit in bij de hotels en stelt ook niet de prijs vast waarvoor de hotels hun kamer aanbieden op Booking.com. Bovendien is van belang dat de brede pariteitsclausule (de pariteitsverplichting “in ruime zin”) is toegevoegd aan de limitatieve lijst van uitgesloten beperkingen in artikel 5 lid 1 sub d van de nieuwe Groepsvrijstelling. In de nieuwe Richtsnoeren staat dat van de in artikel 5 van vrijstelling uitgesloten verplichtingen (ongeacht of de markaandeeldrempel wordt overschreden) niet met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat deze aan de voorwaarden van artikel 101 lid 3 VWEU voldoen en dus aan een individuele beoordeling zijn onderworpen. Verder staat in de nieuwe Richtsnoeren (randnummer 254 en afdeling 5.2.5, randnummers 357 tot en met 359) dat de smalle pariteitsclausule (de pariteit “in enge zin”) onder de vrijstelling van de nieuwe Groepsvrijstelling valt. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de brede en smalle pariteitsclausules niet als hard core beperkingen zijn aan te merken en dat de smalle pariteitsclausule onder de Groepsvrijstelling valt indien de marktaandeeldrempel van 30% niet wordt overschreden. De brede pariteitsclausule dient gelet op artikel 5 lid 1 sub d individueel getoetst te worden. Ook bij die toets is het marktaandeel van belang.

Voor de beoordeling van het marktaandeel van Booking.com is van belang hoe de markt die voor het geschil relevant is (de relevante markt) moet worden gedefinieerd in de relevante periode.

Marktafbakening

Ter discussie staat hoe de relevante markt moet worden afgebakend.

De rechtbank plaatst verschillende kanttekeningen bij de wijze waarop partijen de relevante markt afbakenen. Uit de Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (hierna: de Bekendmaking)12.volgt dat de substitueerbaarheid aan de vraag- en aanbodzijde en de potentiële concurrentie voor een bepaald product in kaart moet worden gebracht. Daarbij is voor de bepaling van de relevante markt substitutie aan de vraagzijde met name relevant. De specifieke productfunctionaliteiten van de OTA’s – door de hotels aangeduid als ‘zoeken, vergelijken en boeken’ – geven weliswaar richting bij het bepalen van de relevante markt, maar deze volstaan niet bij het vaststellen van de substitueerbaarheid van de diensten. Dat volgt direct uit de Bekendmaking. Het rapport van Oxera bevat bovendien aanwijzingen dat de markt ruimer moet worden afgebakend dan door de hotels bepleit. Zo verwijst Oxera naar onderzoek waaruit blijkt dat reizigers voor het zoeken, vergelijken en boeken regelmatig meerdere websites bezoeken (‘multi homing’). Uit onderzoek dat onderzoeksinstituut GfK in 2014 onder Duitse consumenten heeft uitgevoerd, bleek dat 62% van de respondenten twee tot vier websites gebruikte om te zoeken. Van de personen die via OTA’s zochten, gebruikte 46% daarnaast metazoekmachines. Verder blijkt uit onderzoek van Oxera dat in 2015 60% van de boekingen offline heeft plaatsgevonden.

Voorts is relevant dat de hotels enerzijds de stelling innemen dat het directe boekingskanaal via de eigen website van hotels tot een andere markt behoort en anderzijds dat door de pariteitsclausule de ‘horizontale mededinging’ tussen de online distributie door Booking.com en de rechtstreekse distributie door de hotels zelf wordt uitgeschakeld. Dat laatste impliceert dat de hotels via hun eigen website concurrentiedruk ondervinden van Booking.com en dat duidt er juist op dat de markt breder moet worden gedefinieerd dan alleen die van de OTA’s. Een andere aanwijzing dat de relevante markt breder is dan die van de OTA’s is te vinden in de beslissing van de Europese Commissie van 30 mei 2011 dat de onlinedistributie van vliegtickets via de OTA’s en eigen websites van vliegtuigmaatschappijen tot dezelfde markt behoren.13.

De hotels hebben er nog op gewezen dat uit de Duitse besluiten blijkt dat Booking.com niet heeft betwist dat de markt van de OTA’s de relevante markt is en dat de Zweedse, Franse en Italiaanse mededingingsautoriteiten in hun besluiten van april 2015 met betrekking tot Booking.com ook de markt van de OTA’s als de relevante markt hebben aangemerkt. Nog daargelaten dat de buitenlandse besluiten ‘slechts’ vrije bewijskracht hebben, heeft Booking.com ter zitting wat de Duitse besluiten betreft duidelijk gemaakt dat op dit punt geen verweer is gevoerd omdat die besluiten zien op een stakingsverbod voor de toekomst en niet op een mededingingsinbreuk in het verleden. Verder heeft Booking.com ten aanzien van de overige besluiten benadrukt dat dit ‘slechts’ voorlopige besluiten zijn, hetgeen de hotels hebben erkend.

De recente ontwikkelingen in het Europese mededingingsrecht kunnen voorts ook relevant zijn voor de afbakening van de relevante markt in dit geval. De Bekendmaking zal door de Europese Commissie worden herzien. In dat kader heeft een evaluatie plaatsgevonden en is een werkdocument gepubliceerd met de bevindingen daarvan. Daaruit blijkt dat de Bekendmaking niet (volledig) voldoet in het huidige (digitale) tijdperk, mede gelet op de digitale ontwikkelingen sinds de publicatie van de Bekendmaking in 1997. Marktafbakening kan complex zijn en er is een breed gedragen behoefte aan richting vanuit de Europese Commissie hoe de afbakening dient plaats te vinden. In de samenvatting van het werkdocument staat onder meer vermeld:

“Many respondents indicated that multi-sided platforms are now a prevalent business model in the digital sphere, yet they remain complex to analyse, with no clear consensus in the economic literature or competition authorities’ case practice about how market definition should be carried out in such circumstances. Stakeholders would therefore welcome guidance from the Commission in this area, in particular on the question of whether multiple relevant markets (one for each side of the platform) or a single market (encompassing all sides of the platform) should be defined, on how the indirect network effects between different sides of a platform should be assessed as well as on whether (and how) the SSNIP test can be applied to multi-sided platforms. (…)

Several respondents noted the relevance of network effects, economies of scale and scope, lock-in effects or single-homing practices in delineating relevant markets and – going beyond market definition – in the assessment of market power, and suggested these features of digital markets should be discussed in the Notice. It was also mentioned in the same context that market shares do not represent the most appropriate indicator of market power in digital markets, but to the extent they are relevant, guidance on metrics suitable for zero-priced products would be appreciated. Some stakeholders suggested giving less emphasis to market definition in digital markets, where market definition can be particularly complex, instead focusing more attention on the theories of harm.”

In de inhoud van dit werkdocument kan steun worden gevonden voor de opvatting van Oxera dat de nadruk minder zou moeten liggen op de afbakening van de relevante markt en meer op het in kaart brengen van de concurrentiedruk die vanuit diverse zijden wordt ondervonden. Ook blijkt hieruit dat de aandacht die Booking.com vraagt voor haar positie als tweezijdig platform, welke positie volgens haar een andere benadering vraagt, breder wordt gedeeld. Ook van belang is dat op 16 mei 2022 de laatste stap is genomen in het wetgevingsproces ten aanzien van de Digital Markets Act (DMA), een langverwachte Europese verordening die ziet op de regulering van digitale platforms omdat de bestaande mogelijkheden om het marktgedrag van de grootste technologiebedrijven te reguleren niet langer voldoende werden geacht. Daarbij gaat het met name om grote online platforms, de zogenaamde ‘core platform services’ als zoekmachines (Google), sociale netwerken (Facebook) en videodiensten, die door hun omvang een bijzonder belangrijke rol spelen voor andere bedrijven omdat zij de toegang beheren tussen deze bedrijven en hun klanten (poortwachters). De belangrijkste wijzigingen betreffen uitbreiding van de toezichtregeling en de mogelijkheid voor de Europese Unie om preventief te kunnen ingrijpen.

Voorgaande kanttekeningen bij de afbakening van de relevante markt, waarbij met name de vraag speelt of de stellingname van de hotels houdbaar is in het licht van de ontwikkelingen op het gebied van het Europese mededingingsrecht, brengen de rechtbank tot het oordeel dat het, zoals Booking.com ook betoogt, eveneens noodzakelijk is dat een prejudiciële vraag wordt gesteld over de wijze waarop de markt moet worden afgebakend. Om proceseconomische redenen is de rechtbank voornemens om beide vragen tegelijkertijd aan het HvJ te stellen.

De rechtbank is aldus voornemens op de voet van artikel 267 VWEU de volgende vragen voor te leggen aan het HvJ ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing:

Slotsom

De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte gemotiveerd uit te laten over haar voornemen om de zojuist geformuleerde vragen aan het HvJ voor te leggen en over de inhoud van die vragen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De rechtbank

verwijst de zaak naar de rol van 23 november 2022 voor het nemen van de hiervoor onder 4.60 bedoelde akte,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. J.W. Bockwinkel en mr. M. Singeling, rechters, bijgestaan door mr. J.P. van der Stouwe, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2022.