9.5.4.4 Economische deskundigheid in de rechtszaal

Naast deze rol van economen in de ontwikkeling van het mededingingsrecht is ook de rol van economen in de rechtszaal van groter belang aan het worden.1 Met het meer op economische analyses gerichte mededingingsbeleid van de Commissie, het GvEA en het HvJ EG lijkt de inzet van economische deskundigheid in de nationale rechtspleging van steeds wezenlijker belang te worden voor een goede toepassing van het mededingingsrecht.2 De functies die zij bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht in de rechtszaal vervullen verschillen. Schadeberekening is een van die functies. Hoeveel schade heeft de gedupeerde partij geleden door het verboden mededingingsbeperkend gedrag van de andere partij? Een andere taak is de vaststelling van de aansprakelijkheid op grond van het mededingingsrecht zelf, denk daarbij aan het bepalen van marktdefinities en de vaststelling van toetredingsbarrières. Tevens kan gedacht worden aan het berekenen van welvaart en consumentensurplus en het berekenen van economische schade.

Een marktanalyse is in het mededingingsrecht in twee situaties noodzakelijk.3 De eerste situatie wordt gevormd door kartelzaken in de zin van artikel 81 EG en 6 Mw, waarbij afspraken zijn gemaakt of gedragingen plaatsvinden die op zichzelf niet tot doel hebben de mededinging te beperken, maar die wel als onbedoeld gevolg kunnen hebben dat de mededinging wordt beperkt (zie § 2.2.3.2 (e)).4 De tweede situatie wordt gevormd door zaken betreffende de beoordeling of er al dan niet misbruik van een economische machtspositie wordt gemaakt in de zin van artikel 82 EG en 24 Mw. Alleen al de vaststelling van het marktaandeel en daarmee de afbakening van de relevante geografische markt en productmarkt of dienstenmark eisen kennis van belangrijke economische vraagstukken. Een marktanalyse (in ieder geval een marktdefinitie) is dan noodzakelijk. Aan de marktanalyse dienen volgens het HvJ EG hoge eisen te worden gesteld.5

Onder het nieuwe regime van Verordening 2003/1 is van een systeem waarin ontheffingen op basis van artikel 81 lid 3 werden aangevraagd bij de Commissie, overgestapt naar een systeem van de wettelijke uitzondering op het verbod, de zogenaamde exception légale. De nationale rechters (en nationale mededingingsautoriteiten en de Europese Commissie) moeten kunnen beoordelen of voldaan is aan de voorwaarden van de wettelijke uitzondering zoals beschreven in het derde lid van artikel 81 EG (zie § 2.3.3.4). In het verleden werd de beoordeling van ontheffingen vaak gezien als een discretionaire afweging met behulp van economische criteria.6 De Commissie leek daartoe beter uitgerust te zijn dan de nationale rechters. Niettemin moeten de nationale rechtrs nu zelf economische analyses gaan toepassen en inschattingen van het beleid gaan maken.7

De nationale rechter (in Europeesrechtelijk verband de decentrale Europese rechter) zal om moeten kunnen gaan met de bewijswaarde van statistisch materiaal en empirische studies. De rechter zal conclusies uit economische theorieën op waarde moeten kunnen schatten. Hij zal goed gefundeerd economisch onderzoek moeten kunnen onderscheiden van wat in de literatuur 'junk science' wordt genoemd, het minder goed gefundeerd of slecht onderzoek.8

De rechter in mededingingszaken zal er niet aan kunnen ontkomen soms gebruik te moeten maken van economische theorieën en econometrisch bewijsmateriaal. Wat dit betreft was Oliver Wenden Holmes Jr. zijn tijd ver vooruit toen hij in 1897 in Harvard Law Review schreef:

De inzet van economische expertise kan dan ook zeer nuttig zijn bij de oplossing van een mededingingsrechtelijk geschil. De jurist, die gewend is deductief-analogisch te denken, dient open te staan voor economische inzichten en econometrisch bewijsmateriaal. Dit behoeft niet zo ver te gaan dat de rechter zich de economie en de econometrie volledig eigen hoeft te maken.

De Brauw verwoordde het reeds in 1931 tijdens een interventie voor de Nederlandse Juristen-Vereniging (NJv) op treffende wijze als volgt:

De rechter zal, om de deskundige goed te kunnen aansturen en diens rapport op waarde te kunnen schatten, toch enige kennis van het betreffende vakgebied moeten hebben. Het feit dat hij die kennis niet heeft is nu echter juist de reden om een deskundige in te schakelen. De (kennis)paradox is, dat wie een deskundige echt goed wil begrijpen, eigenlijk geen deskundige meer nodig heeft. Het blijft dan ook een kwestie van behelpen.11 De rechter zal bij de inzet van economische expertise bij voorkeur moeten kunnen omgaan met economisch en econometrisch bewijsmateriaal en economische en econometrische gegevens op waarde kunnen schatten. Hij moet weten welke conclusies uit economische theorieën kunnen worden afgeleid en hoe de bewijswaarde van empirische studies en statistisch materiaal moet worden beoordeeld.12 De rechter hoeft, om te spreken in de woorden van Oliver Wenden Holmes Jr., geen 'man of statistics and master of economics' te zijn, maar enige basiskennis over de economische achtergronden van het mededingingsrecht kan voor de 'black-letter man' geen kwaad. In mededingingszaken kan het begrijpen van een deskundigen-advies van een econoom of econometrist van belang zijn voor het oplossen van een geschil.

Een argument dat nog een rol kan spelen voor de rechter om economische en econometrische gegevens op waarde te kunnen schatten vormt het feit dat de rechter verantwoordelijk is voor zijn eigen uitspraak.13 De rol die niet-juridisch deskundigen (bijvoorbeeld economen/econometristen) bij de uiteindelijke uitkomst van het proces hebben gespeeld kan aanzienlijk zijn, maar de uiteindelijke uitspraak is en blijft de verantwoordelijkheid van de rechter. Het zonder meer aanvaarden van de resultaten die niet-juridisch deskundigen aandragen is daarom niet verstandig. In de nu volgende § 9.5.5 en § 9.5.6 ga ik uitgebreider in op vraag welke eisen aan de (economisch) deskundige moeten worden gesteld en hoe de deskundigheid van de deskundige door de rechter en procespartijen kan worden beoordeeld.