13.5.2 De vereiste opzet/voorzienbaarheid bij een LBO

Habersack heeft in 2008 de vrees geuit dat het opzet-vereiste van § 826 BGB er mogelijk toe zal leiden dat aandeelhouders ten onrechte aan aansprakelijkheid zullen ontsnappen vanwege hun betrokkenheid bij een LBO. Volgens Habersack dienen aan een LBO realistische prognoses ten grondslag te liggen waaruit blijkt dat de aan de bank verstrekte zekerheden waarschijnlijk niet zullen worden ingeroepen of waar anderszins uit blijkt dat de vennootschap na de LBO waarschijnlijk zal kunnen voortgaan met betaling van haar schulden. Als de gehanteerde prognoses niet redelijk waren, is aansprakelijkheid van de daarbij betrokken aandeelhouders en bestuurders gerechtvaardigd.1

Waitz betoogt in zijn proefschrift dat aansprakelijkheid vanwege een LBO zelden zal voorkomen nu het moeilijk denkbaar is dat de daarvoor vereiste opzet ten tijde van de transactie bij de betrokken partijen aanwezig was.2 Waitz interpreteert de vereiste opzet voor aansprakelijkheid vanwege een existenzvernichtender Eingriff vrij strikt: zijns inziens is daarvan louter sprake indien partijen voorzagen dat een onttrekking tot het faillissement van de vennootschap zou moeten leiden. Waitz meent dat partijen met deze wetenschap nimmer tot financiering van de LBO bereid zouden zijn. Hij betoogt dat van de betrokkenheid van de financierende bank een aanzienlijke preventieve werking uitgaat. Banken zullen zijns inziens louter vermogen aan de doelwitvennootschap beschikbaar willen stellen indien uit zorgvuldig onderzoek naar de financiële positie van het doelwit blijkt dat terugbetaling redelijkerwijs te verwachten is. Daarnaast wijst Waitz op het gegeven dat de koper tevens (eigen) vermogen in de acquisitievennootschap investeert; daartoe zou de koper niet bereid zijn indien het faillissement van de vennootschap redelijkerwijs te verwachten was.3 De inbreng van de investeerder vindt immers op hetzelfde moment plaats als de onttrekking van het vermogen aan de doelwitvennootschap.4