6.3.2.1 Het gedrag en de goede trouw van de inbreukmaker

Opzettelijke en onopzettelijke inbreuk. De Handhavingsrichtlijn bevat enkele aanknopingspunten voor de beoordeling van het gedrag van de inbreukmaker. Zo valt in overweging 17 te lezen dat de rechter bij het opleggen van specifieke maatregelen rekening moet houden met de opzettelijke of onopzettelijke aard van de inbreuk.1 Onduidelijk is echter in hoeverre zulke omstandigheden invloed kunnen hebben op de toewijzing van een rechterlijk verbod. Hoewel de toekenning van een schadevergoeding doorgaans afhangt van de mate van de verwijtbaarheid van de inbreukmaker, geldt dit immers niet voor de toewijzing van een verbod. Dit neemt niet weg dat het gedrag van de gedaagde een rol kan spelen bij de toepassing van de evenredigheidstoets.2 Zo ligt voor de hand dat de inbreukmaker die opzettelijk inbreuk maakt niet te goeder trouw is en dus geen beroep kan doen op de toets.3 Een uitzondering kan worden overwogen wanneer in een specifieke zaak zwaarwegende belangen van derden op het spel staan. Ongeacht de eventuele verwijtbaarheid of kwade trouw van de inbreukmaker moeten zulke belangen in overweging worden genomen.4

Het past bij een hardheidsclausule dat de eiser de stel- en bewijslast draagt ten aanzien van de feiten en omstandigheden waaruit de kwade trouw of grove schuld van de gedaagde blijkt.5 De inbreukmaker hoeft dus niet te bewijzen dat hij te goeder trouw is geweest.6 Of de inbreukmaker wist of moest weten dat hij inbreuk zou maken op het recht en welke gevolgen daaraan in het licht van de goede trouw moeten worden verbonden, hangt af van de relevante omstandigheden.7 Er kunnen zich situaties voordoen waarin het evident is dat de inbreukmaker op de hoogte was of had moeten zijn van de (mogelijke) inbreuk.8 Doorgaans is het echter niet eenvoudig om vast te stellen of sprake is van een opzettelijke of bewuste inbreuk. Zo is het in bepaalde sectoren vrijwel onmogelijk om zekerheid te verkrijgen over de vraag of voor een bepaald gebruik de noodzakelijke licenties zijn verkregen.9 Daarnaast kunnen er reële twijfels bestaan over de geldigheid of de beschermingsomvang van het ingeroepen recht.10 Wanneer in deze gevallen geen beroep mogelijk zou zijn op de evenredigheidstoets, zou het instrument zijn praktische betekenis verliezen.

Redelijke inspanningen om inbreuk te voorkomen. Een interessantere vraag is welke inspanningen van de inbreukmaker mogen worden verwacht om inbreuk te voorkomen. In octrooirechtelijke literatuur is betoogd dat van ondernemingen over het algemeen mag worden verwacht dat zij een freedom to operate-onderzoek (hierna: FTO-onderzoek) verrichten voordat zij een product op de markt brengen.11 Hoewel een dergelijke analyse over het algemeen de goede trouw van de inbreukmaker bevestigt, vormt het verrichten ervan in mijn ogen geen randvoorwaarde voor een beroep op de evenredigheidstoets.12 Met name bij complexe producten is het vanwege de hoge octrooidichtheid immers vrijwel onmogelijk om met zekerheid vast te stellen of door het gebruik van bepaalde componenten inbreuk wordt gemaakt op rechten van derden.13 In veel gevallen zal de fabrikant van het eindproduct immers moeten vertrouwen op uitlatingen van leveranciers.14 Daarnaast kan een FTO-onderzoek soms zeer kostbaar en tijdrovend zijn. Een verplicht vooronderzoek kan dan ook betekenen dat ondernemingen met beperkte financiële middelen effectief zouden worden uitgesloten van een beroep op de evenredigheidstoets.15 De kosten van een (volmaakt) FTO-onderzoek kunnen zelfs zo hoog zijn dat het verrichten ervan economisch niet zinvol is voor de inbreukmaker.16 Een verplicht vooronderzoek zou in zulke gevallen een onredelijke belasting vormen voor de inbreukmaker.17

Redelijke inspanningen ter verkrijging van een licentie. De beoordeling van de goede trouw strekt zich mede uit tot de periode na kennisname van de inbreuk. Het hangt van de omstandigheden af welke inspanningen in een concreet geval mogen worden verwacht van de inbreukmaker. Daarbij is met name relevant of de gedaagde redelijke inspanningen heeft verricht om een licentie te verkrijgen.19