7.5.3 De verhouding tussen de positieve verplichting tot handhaving en de Nederlandse beginselplicht tot handhaving

De positieve verplichting tot handhaving en de Nederlandse beginselplicht tot handhaving overlappen elkaar slechts deels. Dit komt doordat zij beiden een ander doel nastreven. De beginselplicht tot handhaving is gericht op het voorkomen of beëindigen van overtredingen van regelgeving, terwijl de positieve verplichting tot handhaving (als bijzondere verschijningsvorm van de positieve verplichting om concrete handelingen te verrichten) gericht is op het voorkomen of beëindigen van aantastingen van de door artikel 2evrm, artikel 8evrm en/of artikel 1ep beschermde belangen.1 Dat betekent dat de beginselplicht tot handhaving een veel ruimer toepassingsbereik heeft dan de positieve verplichting tot handhaving. De beginselplicht tot handhaving is immers van toepassing op elke omgevingsgerelateerde overtreding, terwijl de positieve verplichting tot handhaving enkel van toepassing is voor zover een omgevingsgerelateerde overtreding een aantasting van de door artikel 2 evrm, artikel 8 evrm en/of artikel 1 ep beschermde belangen tot gevolg heeft of (bij een reëel en onmiddellijk gevaar) in de toekomst kan hebben.

Naast het ruimere toepassingsbereik lijkt de beginselplicht tot handhaving bij omgevingsgerelateerde overtredingen die een bestaande of toekomstige aantasting van de door artikel 2evrm, artikel 8evrm en/of artikel 1ep beschermde belangen tot gevolg (kunnen) hebben, door de bank genomen bovendien vaker tot handhavend optreden te dwingen dan de positieve verplichting tot handhaving. Bij toekomstige aantastingen dwingt de positieve verplichting tot handhaving immers pas tot optreden indien de overtreding zodanig is dat een reëel en onmiddellijk gevaar voor die belangen bestaat.2 Bij de beginselplicht tot handhaving hoeft de drempel van het reële en onmiddellijke gevaar niet genomen te worden en brengt het enkele bestaan van een overtreding (behoudens de aanwezigheid van een bijzondere omstandigheid) een plicht tot handhavend optreden met zich.

Bij de beantwoording van de vraag of de beginselplicht tot handhaving voldoende waarborgt dat de overheid verplicht is handhavend op te treden tegen overtredingen in die gevallen waarin zij op grond van de positieve verplichting verplicht is handhavend op te treden, dient ook de rol van de bijzondere omstandigheden te worden bezien op grond waarvan handhaving naar Nederlands recht achterwege moet blijven. Die bijzondere omstandigheden zouden er in theorie immers toe kunnen leiden dat handhavend optreden achterwege blijft in gevallen waarin de positieve verplichting tot handhaving daartoe juist verplicht. Het lijkt echter niet waarschijnlijk dat zo’n situatie zich in de praktijk snel zal voordoen, nu bijzondere omstandigheden op basis waarvan van handhaving afgezien kan en moet worden zich blijkens de rechtspraak niet vaak voordoen.3 De rechtspraak van de ABRvS is in dit opzicht streng. Voor de bijzondere omstandigheid ‘concreet zicht op legalisatie’ lijkt in algemene zin aangenomen te kunnen worden dat zij niet leidt tot het achterwege laten van handhaving in gevallen waarin de positieve verplichting dwingt tot handhaving. De positieve verplichting om concrete handelingen te verrichten (waaronder de positieve verplichting tot handhaving) wordt immers beheerst door het beginsel dat een ‘fair balance’ gevonden moet worden tussen de door de concrete handelingen (handhaving) te beschermen belangen van een of meer burgers enerzijds en de belangen van derden (waaronder de overtreder) en de overheid anderzijds.4 Als een concreet zicht op legalisatie bestaat zullen de belangen van de overtreder en de overheid bij niet-handhaving vrijwel steeds zwaarder wegen, zodat dan geen positieve verplichting tot handhaving bestaat. Waar de illegale activiteit binnen afzienbare tijd rechtmatig wordt, ligt het immers niet in de rede die activiteit voordien door handhaving te beëindigen. De bijzondere omstandigheid ‘onevenredigheid tussen het door handhaving gediende belang en het daardoor geschade belang’ lijkt ook niet tot conflicten met de positieve verplichting tot handhaving te leiden. Die positieve verplichting is immers, zoals gezegd, zelf onderworpen aan het beginsel van evenredigheid (‘fair balance’). Als handhaving zou leiden tot onevenredigheid tussen het door handhaving gediende belang en het daardoor geschade belang in de zin van de beginselplichtrechtspraak, zal (zo lijkt mij) op grond van het beginsel van de ‘fair balance’ doorgaans ook geen positieve verplichting tot handhaving bestaan. Gelet op het beginsel van de ‘fair balance’ lijkt bij een incidentele overtreding in de regel ook geen positieve verplichting tot handhaving te bestaan. De bijzondere omstandigheid ‘incidentele overtreding zonder dat voor herhaling gevreesd hoeft te worden’ is evrm-rechtelijk daarom waarschijnlijk niet problematisch. Tot slot kan het evrm-rechtelijk mijns inziens wel problematisch zijn, als van handhavend optreden wordt afgezien omdat handhaving in strijd zou zijn met het gelijkheidsbeginsel en/of het rechtszekerheids- of vertrouwensbeginsel. Hoewel die beginselen rechtsstatelijk zeer belangrijk zijn, kunnen zij er naar mijn mening in beginsel niet toe leiden dat de door artikel 2evrm, artikel 8evrm en/of artikel 1ep beschermde belangen van anderen door een overtreding (en dus onrechtmatig) aangetast worden.5 Het nalaten van de overheid om in vergelijkbare gevallen ook handhavend op te treden dient er dan ook in beginsel niet toe te leiden dat de overtreder een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel doet. Integendeel, verzekerd dient te worden dat de overheid ook in de vergelijkbare gevallen optreedt. Voor het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel zou naar mijn oordeel in beginsel moeten gelden dat de overheid (bij een toekomstige of bestaande aantasting van de door artikel 2 evrm, artikel 8 evrm en/of artikel 1 ep beschermde belangen) aan die beginselen recht doet op een andere wijze dan het achterwege laten van handhaving. Dat kan bijvoorbeeld door de overtreder schadevergoeding te bieden voor de schending van zijn rechtszekerheid of vertrouwen.6