5.2.3 Voorschakel

In deze paragraaf bespreek ik de invloed die een verhaalsmogelijkheid (van de leverancier op zijn voorschakel) heeft op de aansprakelijkheid van de leverancier en diens exoneratie.

Hoewel de hiervoor verwoorde gezichtspunten (op basis waarvan toerekening bij gebruik van ongeschikte hulpzaken onredelijk kan zijn) 'slechts' gezichtspunten zijn, blijf ik moeite houden met het feit dat verhaalsmogelijkheden van de leverancier op zijn voorschakel (bijvoorbeeld verkoper) iiberhaupt van invloed zijn op de aansprakelijkheid van de leverancier.

Mijns inziens wordt te gemakkelijk omgesprongen met de fictie van het kunnen verhalen op de verkoper. Neem het voorbeeld van het Cadix-arrest.1

De Hoge Raad oordeelt dat de leverancier eventuele schade die hij aan de afnemer zou moeten vergoeden op zijn verkoper zou kunnen verhalen omdat die verkoper de volledige neutraliteit en onschadelijkheid van het schoonmaakmiddel had gegarandeerd en de leverancier de door de afnemer geleden schade dus op de verkoper kan verhalen.

Hoewel de Hoge Raad dit argument (van verhaal op de voorschakel) gebruikt in het kader van de toerekening bij gebruik van een hulpzaak (thans art. 6:77 BW, zie 5.2.1), zou dit argument mijns inziens net zo goed (in bredere zin) kunnen worden opgeworpen door een afnemer die een leverancier heeft die op zijn beurt producten of diensten van een voorschakel heeft 'gekocht'. Deze afnemer zou kunnen betogen dat de leverancier aansprakelijk is vanwege het enkele feit dat hij de door de afnemer geleden schade op zijn verkoper zou kunnen verhalen.

Ik betwijfel of het enkele feit dat de verkoper een garantie heeft afgegeven betekent dat de leverancier de schade ook daadwerkelijk op zijn verkoper kan verhalen. Er zijn immers talloze redenen waarom de leverancier toch nog met een forse schadepost blijft zitten. Een aantal daarvan bespreek ik hieronder.

Ten eerste, de leverancier zou met de verkoper overeen gekomen kunnen zijn dat claims op de verkoper moet worden ingesteld binnen 14 dagen na levering van het schoonmaakmiddel, op straffe van verval van het recht op schadevergoeding. Klaagt de afnemer na 14 dagen bij de leverancier, dan kan de leverancier geen regres (meer) nemen op de verkoper. En zelfs al zou dat niet zijn overeengekomen, dan nog lopen de verval- en verjaringstermijnen tussen de schoonmaak- en koopovereenkomst niet synchroon. Op een schoon-maakwerkovereenkomst — een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW) is een andere klachttermijn (art. 6:89 BW) en verjaringstermijn (vijf jaar, art. 3:310 BW) van toepassing dan de klachttermijn (art. 7:23 lid 1 BW) en verjaringstermijn (twee jaar na die klacht, art. 7:23 lid 2 BW) bij een koopovereenkomst van schoonmaakmiddelen. Er zijn dus situaties denkbaar dat op het moment dat de afnemer de leverancier in rechte betrekt, de claim van de afnemer op de leverancier nog niet is verjaard, maar die van de leverancier op diens verkoper wel.

Ten tweede, de verkoper zou inmiddels failliet kunnen zijn. Ook in dat geval is een eventueel regres van de leverancier op de verkoper illusoir.

Ten derde, in de overeenkomst tussen de leverancier en de verkoper zou bepaald kunnen zijn dat schade die wordt veroorzaakt door schending van garanties beperkt is tot terugbetaling van de koopprijs. Als de door de leverancier aan de afnemer te vergoeden schade vele malen hoger is, dan zal de leverancier — als art. 6:244 noch 7:25 BW van toepassing zijn — alleen een klein deel van schade die hij aan de afnemer heeft moeten vergoeden op zijn verkoper kunnen verhalen.

Ten vierde, het Nederlandse systeem van forfaitaire proceskostenveroordelingen brengt met zich dat de degene die de procedure wint, (bijna) nooit zijn daadwerkelijke proceskosten vergoed krijgt. Als de leverancier er al in slaagt de verkoper te laten veroordelen tot betaling van schadevergoeding en proceskosten, dan blijft hij nog steeds zitten met een flink deel aan proceskosten die hij op niemand kan verhalen. Het zal de leverancier om het even zijn of de schade waarmee hij blijft zitten bestaat uit schade die hij niet op de verkoper kan verhalen of schade die bestaat uit niet verhaalbare proceskosten. Het gevolg is ook hier dat de leverancier niet alle schade die hij aan de afnemer moet vergoeden op de verkoper kan verhalen.

Tot slot lijkt het me in de praktijk (vrijwel) onmogelijk in een procedure zeker te stellen dat de leverancier de schade die hij aan de afnemer moet vergoeden altijd op zijn verkoper kan verhalen. De meest ideale situatie zou zijn dat de leverancier die in de hoofdzaak door de afnemer wordt aangesproken de verkoper in vrijwaring oproept. Dan zou de rechter de leverancier (in de hoofdzaak) en de verkoper (in de vrijwaringszaak) gelijktijdig kunnen veroordelen tot schadevergoeding, voorzover verschillen in klacht-, verjaringsen vervaltermijnen noch exoneraties daaraan in de weg staan. Maar ook in dat geval kan de verkoper kort nadat het vonnis gewezen is, failliet gaan. Dan moet de leverancier toch de schade aan de afnemer vergoeden hoewel hij die schade niet (meer) op zijn verkoper kan verhalen.

Het tegenargument zou zijn dat het niet op tijd klagen, verjaren, vervallen, exonereren en failleren een probleem is van de leverancier. Hij kiest immers voor de bewuste verkoper, het bewuste schoonmaakproduct en de inhoud van de koopovereenkomst. Dat regardeert de afnemer niet. Als de leverancier niet in de situatie wil komen te verkeren dat hij geen verhaal heeft op de verkoper, dan moet hij zich daar maar beter tegen wapenen. Dit kan op verschillende manieren.

Zo kan de leverancier back-to-back contracteren met de afnemer, dat wil zeggen dat de leverancier de contractsvoorwaarden die hij met de verkoper is overeen gekomen eveneens van toepassing laat zijn op de overeenkomst tussen de leverancier en de afnemer. Daarbij moet de leverancier met de afnemer kortere termijnen (bijvoorbeeld klacht- en verjaringstermijnen) overeen komen dan dat hij met de verkoper is overeengekomen. Dan heeft de leverancier nog de tijd eventuele claims van de afnemer 'door te spelen' naar de verkoper. Andersom back-to-back contracteren kan uiteraard ook, dat wil zeggen de leverancier komt de voorwaarden die hij met de afnemer is overeengekomen eveneens (in gewijzigde vorm) overeen met de verkoper.

Verder zou de leverancier met de verkoper overeen kunnen komen dat deze hem vrijwaart (en schadeloos stelt) voor claims van derden, waaronder in dit geval de afnemer.

De leverancier zou de verkoper ook kunnen verplichten zich te verzekeren en de leverancier als mede-verzekerde op te laten nemen in de polis. Zo nodig kan de leverancier er ook voor kiezen de verkoper alle rechten op verzekeringsuitkeringen reeds nu voor alsdan aan hem te cederen of, voor het geval dit in strijd zou zijn met het fiducia-verbod (art. 3:84 lid 3 BW), (stil) aan hem te verpanden (art. 3:239 BW).

Deze tegenargumenten overtuigen mij niet. Een dienst wordt in de regel geleverd tegen betaling van een bepaalde prijs en volgens bepaalde voorwaarden. Beide factoren — prijs en voorwaarden (waaronder aansprakelijkheidsrisico's) — beïnvloeden elkaar wederzijds. Als een leverancier altijd aansprakelijk wordt geacht op het moment dat er een voorschakel in het spel is, dan wordt de vrijheid van partijen prijs en voorwaarden uit te onderhandelen aangetast. De leverancier zal het risico dat hij altijd aansprakelijk is immers in de prijs verdisconteren, terwijl de afnemer dit risico misschien wel zelf wil dragen in ruil voor een lagere prijs. Mogelijkheden tot risicoallocatie en prijsvorming worden partijen dan ten onrechte ontnomen. Bovendien kunnen deze tegenargumenten net zo goed worden omgedraaid. Als de afnemer mee wil profiteren van een eventuele schadevergoeding die de leverancier van zijn verkoper verkrijgt, dan moet de afnemer dat maar met de leverancier overeenkomen.

Het voorgaande betekent dat als men tot de voorlopige conclusie komt dat de leverancier niet aansprakelijk is, de aanwezigheid van een voorschakel op wie de leverancier die schade zou kunnen verhalen er niet toe mag leiden dat de leverancier toch aansprakelijk is. Het is, zoals uit het voorgaande blijkt, een illusie te denken in termen van een ideale wereld waarin de uiteindelijke laedens alle schade moet betalen, de uiteindelijke gelaedeerde al zijn schade vergoed krijgt en alle tussenschakels er — modern gezegd — budgettair neutraal van af komen. Algemene regels die op die leest zijn geschoeid ontberen realiteitszin. Er bestaat altijd een kans dat de leverancier met omvangrijke schade blijft zitten. Zolang die kans bestaat kan de regel dat de leverancier (toch) aansprakelijk is omdat hij zijn schade op een voorschakel zou kunnen verhalen, niet worden aanvaard.

Zojuist concludeerde ik dat een leverancier niet aansprakelijk mag zijn vanwege het enkele feit dat er een voorschakel is op wie hij de aan de afnemer te vergoeden schade zou kunnen verhalen. Om dezelfde redenen en a fortiori mag de enkele aanwezigheid van een voorschakel op wie de leverancier de (aan de afnemer te vergoeden) schade zou kunnen verhalen niet van invloed zijn op de vraag of een (beroep van de leverancier op zijn) exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Immers, als de leverancier bij gebreke aan een exoneratie al niet aansprakelijk is vanwege het enkele feit dat er een voorschakel in het spel is, dan is hij dat zeker niet als hij terzake een exoneratie met de afnemer overeen is gekomen. En voorzover er al een regel zou bestaan dat de enkele aanwezigheid van een voorschakel van invloed is op de toetsing van een exoneratie, beoogen partijen juist van deze regel af te wijken door een exoneratie overeen te komen. Deze wens dient te worden gerespecteerd.