4.3.2.1 De bescheiden positie van het bestuursrechtelijke bewijsrecht

In enkele tranches heeft de Awb het bestuursprocesrecht in de jaren negentig van de vorige eeuw geharmoniseerd.1 Al voor deze harmonisering gold in het bestuursrecht als algemeen uitgangspunt de vrije bewijsleer.2 In dat uitgangspunt heeft de Awb-wetgever bewust geen wijziging willen aanbrengen. Ondanks dat de focus van het bestuursprocesrecht in de loop van de tijd is verschoven van een zuivere handhaving van het objectieve recht naar het (tevens) bieden van rechtsbescherming aan de burger, wilde de Awb-wetgever de actieve opstelling van de bestuursrechter handhaven.3 Aangezien het bestuursprocesrecht geen verplichte procesvertegenwoordiging kent, is voor een adequate rechtsbescherming evenzeer noodzakelijk dat de rechter de burger te hulp kan schieten en dus tamelijk actief kan zijn.4 Daar past geen uitgeschreven set bewijsregels bij.

Het materiële, bestuursrechtelijke bewijsrecht is dus welbewust ongeschreven gelaten.5 In de ogen van de wetgever bestond er geen behoefte aan een wettelijk stelsel van materieel bewijsrecht, omdat de rechter de bevoegdheid heeft om de feiten ambtshalve aan te vullen.6

In feite zijn de in hoofdstuk 8 van de Awb gecodificeerde voorschriften beperkt gebleven tot de formele regels van procesrecht. De Awb bevat dientengevolge nauwelijks bewijsregels.7 Hoewel ongeschreven, bestaan dergelijke regels wel degelijk. Daarbij spelen art. 3:2 Awb en art. 4:2 lid 2 Awb een prominente rol als ‘kapstok’, waaruit concrete bewijsregels worden afgeleid.8

Ook de bestuursrechtelijke literatuur over het bewijsrecht is niet omvangrijk.9 Enkele verklaringen daarvoor reikt diezelfde literatuur wél aan: alle relevante stukken worden doorgaans aangeleverd door het bestuursorgaan, die stukken zijn in een constructieve sfeer verzameld, er is geen cassatierechtspraak,10 en de traditionele taakopvatting van de rechter was, zoals reeds is opgemerkt, die van controleur van het objectieve recht.11 Bröring heeft voorts opgemerkt dat het bestuursrechtelijke bewijsrecht nog lang niet is uitgekristalliseerd.12

Een andere belangrijke oorzaak van de bescheiden positie die het bewijsrecht in het bestuursrecht inneemt, is de taak en functie van de rechter, vooral in het licht van de fase waarin op die rechter een beroep wordt gedaan. Voor het bestuursrecht is immers kenmerkend dat een bestuursorgaan eerst (op eigen houtje) een beslissing met bepaalde rechtsgevolgen neemt, waartegen vervolgens bezwaar (of administratief beroep) mogelijk is bij datzelfde (respectievelijk een ander) bestuursorgaan. Tegen de beslissing die op dat bezwaar (of op dat administratieve beroep) wordt genomen, is vervolgens pas beroep op de rechter mogelijk. De primaire besluitvorming en de ‘bestuurlijke fase’ gaan dus vooraf aan de ‘rechterlijke fase’.13 De taak en functie van de rechter is daarom wezenlijk anders dan in het privaatrecht of het strafrecht. Het bewijsrecht is zodoende verspreid over de gehele procedure en dus niet gecentreerd rondom één beslissende, gerechtelijke instantie.14 Typisch voor het bestuursrecht is daarom dat het bewijs niet steeds is gericht op (de overtuiging van) de rechter, maar eerst op het bestuursorgaan.15