8.5 Financiering van beschermingsprefs op een lager niveau

Bescherming in de vorm van beschermingsprefs kan uiteraard ook op een lager niveau worden opgetuigd. Zo kan in de statuten van een dochtermaatschappij van de vennootschap de mogelijkheid worden geschapen om beschermingsprefs uit te geven. Is die dochtermaatschappij een bv, dan leidt dat tot de voordelen die ik in de paragrafen 8.2.5 en 8.3.2 heb geschetst. Het grote voordeel van een bv is dat de bv en de stichting kunnen overeenkomen dat het nominale bedrag van de uit te geven beschermingsprefs eerst behoeft te worden gestort nadat de bv het zal hebben opgevraagd. Een dergelijke structuur treft voornamelijk doel indien de onderneming in die dochtermaatschappij en in de dochtermaatschappijen van die dochtermaatschappij wordt uitgeoefend.

De uitgifte van de beschermingsprefs door de dochtermaatschappij heeft tot gevolg dat het 100%-belang dat de vennootschap in die dochtermaatschappij houdt, kan verwateren tot 50%. Nu art. 5:71 lid 2 sub c Wft niet van toepassing is, zou de dochtermaatschappij zelfs een aantal beschermingsprefs kunnen uitgeven dat meer dan de helft van haar geplaatste kapitaal omvat, ongeacht of sprake is van aankondiging van een openbaar bod of niet. Een vijandige bieder kan daardoor geen invloed uitoefenen op het niveau van de dochtermaatschappij en dus op de eigenlijke onderneming. In de statuten van de dochtermaatschappij zou zekerheidshalve nog bepaald kunnen worden dat het ontslaan en benoemen van bestuurders slechts met versterkte meerderheid genomen kan worden, waarbij dan wel de grens van art. 2:244 lid 2 BW ter zake van het ontslag in aanmerking genomen moet worden. Wordt de onderneming in verschillende dochtermaatschappijen uitgeoefend waarvan de vennootschap onmiddellijk aandeelhouder is, dan zou een tussenhoudster tussen de vennootschap en die dochtermaatschappijen geschoven kunnen worden. In de statuten van die tussenhoudster zou dan voorzien moeten worden in de mogelijkheid om beschermingsprefs uit te geven. De vennootschap fungeert louter als houdstermaatschappij.

Het nadeel van deze structuur is dat niet uitgesloten is dat de vijandige bieder op den duur het voltallige bestuur en de voltallige raad van commissarissen van de moeder nv ontslaat en eigen personen benoemt. Dit kan tot een onwerkbare situatie leiden. De bestuurders (en commissarissen) van de dochtermaatschappij zullen niet willen samenwerken met de nieuwe bestuurders en commissarissen van de moeder nv. Bovendien kan deze structuur tot nadelige fiscale consequenties leiden. Door de uitgifte van de beschermingsprefs wordt een eventuele fiscale eenheid met de moeder nv doorbroken. Voor het zijn van een fiscale eenheid is immers vereist dat de moedermaatschappij de juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95% van de aandelen in het nominale gestorte kapitaal van de dochtermaatschappij.1 Bij de invoering van de flex-bv heeft de minister benadrukt dat de moedermaatschappij niet alleen gerechtigd moet zijn tot 95% van de winst en van het vermogen van de dochtermaatschappij, maar ook dat zij 95% van de stemrechten in de dochtermaatschappij moet bezitten2 en bovendien een belang moet hebben van ten minste 95% van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van die dochtermaatschappij.3 Aan het laatste vereiste kan worden voldaan, maar aan het vereiste van ten minste 95% van de stemrechten in de dochtermaatschappij wordt uiteraard niet voldaan, omdat de structuur dan geen effect zou hebben. Doorbreking van de fiscale eenheid kan ten gevolge hebben dat er afgerekend moet worden over transacties tussen de vennootschap en haar dochtermaatschappijen die hebben plaatsgevonden in de jaren voorafgaand aan die doorbreking.

De uitgifte van beschermingsprefs door de tussenhoudster neutraliseert evenmin het stemrecht van een activistische aandeelhouder op het niveau van de vennootschap. Zo zou ook de activistische aandeelhouder wijzigingen kunnen voorstellen in de samenstelling van het bestuur en raad van commissarissen van de vennootschap. Een voorstel van de activistische aandeelhouder om onderdelen van de vennootschap af te stoten zal echter niet uitgevoerd kunnen worden. De overdracht van de aandelen in de dochtermaatschappij zal aan een blokkeringsregeling onderhevig zijn, waardoor het belang van de vennootschap in die dochtermaatschappij niet zonder goedkeuring of medewerking van de stichting continuïteit vervreemdbaar is.4 Evenmin zal een activistische aandeelhouder erin slagen om activa en passiva van de dochtermaatschappij te verkopen. Hij kan immers niet het bestuur van de dochtermaatschappij vervangen. Een dergelijk voorstel zal door de stichting continuïteit kunnen worden geblokkeerd.

Wil men de structuur optimaliseren, dan zou nog de mogelijkheid gecreëerd kunnen worden om beschermingsprefs uit te geven op zowel het niveau van de vennootschap, als op het niveau van de tussenhoudster.5 Financiering van de beschermingsprefs op het niveau van de vennootschap zou moeten plaatsvinden op een van de in dit hoofdstuk 8 en hoofdstuk 7 beschreven methoden. Deze beschermingsprefs op het niveau van de vennootschap hebben ten doel om de invloed van de vijandige bieder en/of activistische aandeelhouder in de algemene vergadering van de vennootschap te minimaliseren. Om die reden hoeft het aan beschermingsprefs geplaatste aandelenkapitaal niet meer dan 30% van het totale geplaatste kapitaal te bedragen. De kosten van een eventuele stand-by faciliteit zullen daarmee lager zijn dan die van een reguliere stand-by faciliteit. Financiering van de beschermingsprefs op het niveau van de dochtermaatschappij kan in principe door de dochtermaatschappij zelf plaatsvinden. Het financieel steunverbod is niet van toepassing op bv’s, hetgeen financiering van de stortingsplicht eenvoudig maakt. Zoals ik in paragraaf 8.2.5 heb aangegeven, kunnen de stichting en de dochtermaatschappij met elkaar overeenkomen dat de beschermingsprefs eerst hoeven te worden volgestort nadat de dochtermaatschappij daarom verzoekt.