4.3.5.2 Niet-transparante personenvennootschap en open FGR

Van IB-ondernemerschap bij vennoten van een personenvennootschap kan alleen sprake zijn in het normale geval, waarin de personenvennootschap fiscaal transparant, dus geen aan vennootschapsbelasting onderworpen lichaam is.1 In uitzonderingsgevallen is de personenvennootschap wél Vpb-plichtig (dus: niet transparant). Hierbij gaat het, kort gezegd, om de open CV en de maatschap (of VOF) op aandelen. In deze gevallen is de vennootschap zelf ondernemer.

De open CV is onderworpen aan Nederlandse vennootschapsbelasting en moet dividendbelasting inhouden, voor zover de winst toekomt aan de commanditaire vennoten.2 Zij wordt in de wet omschreven als de CV waarbij, buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van commanditaire vennoten kan plaatshebben zonder toestemming van alle vennoten, beherende zowel als commanditaire.3 Dit toestemmingsvereiste is nader ingevuld in een besluit van de staatssecretaris van Financiën,4 dat onder meer het volgende inhoudt. Om de fiscale transparantie van een CV te waarborgen, moeten alle vennoten – zowel de beherende als de commanditaire – afzonderlijk toestemming verlenen. Dit geldt voor iedere wijziging in de onderlinge verhouding tussen de vennoten en voor de toetreding of vervanging door derden. Het verlenen van een volmacht aan de beherend vennoot is onvoldoende, maar de toestemming hoeft niet per se actief te worden verleend. Als voor een toetreding of een vervanging aan alle vennoten schriftelijk toestemming is gevraagd en de toestemming niet binnen vier weken wordt geweigerd, mag men ervan uitgegaan dat deze unaniem is verleend. Het besloten of open karakter moet zowel uit de vennootschapsovereenkomst als uit de feitelijke gedragingen blijken.5

Onderworpen aan vennootschapsbelasting zijn verder onder meer: ‘andere vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld’.6 In de praktijk spreekt men van de maatschap en VOF op aandelen.7 In 1976 heeft de Belastingkamer van de Hoge Raad uitgemaakt dat voor Vpb-plichtigheid van een maatschap niet alleen vereist is dat deze een in aandelen verdeeld kapitaal heeft, maar tevens dat voor vervreemding van de aandelen niet de toestemming van alle vennoten is vereist.8 De Hoge Raad vindt dat dan “het persoonlijke element in de onderlinge betrekkingen verdwijnt en de burgerlijke maatschap op aandelen economisch en maatschappelijk nadert tot [de] kapitaalvennootschappen”. Dit wordt in het arrest onderbouwd met een verwijzing naar de parlementaire geschiedenis over het open fonds voor gemene rekening (FGR), dat eveneens Vpb-plichtig is.

Bovenstaande regels voor open CV en maatschap en VOF op aandelen zijn geschreven voor het geval de vennootschap daadwerkelijk een onderneming drijft. Hebben de activiteiten die in de vennootschap zijn ondergebracht het karakter van (niet-bedrijfsmatige) beleggingen, dan wordt de belastingplicht volgens Stevens en anderen vastgesteld aan de hand van de criteria voor beleggingsfondsen.9 In dat geval is de vennootschap onderworpen aan vennootschapsbelasting, indien sprake is van een open FGR. Hieronder wordt verstaan een fonds ter verkrijging van voordelen voor de deelgerechtigden door het voor gemene rekening beleggen of anderszins aanwenden van gelden, mits van de deelgerechtigdheid blijkt uit verhandelbare bewijzen van deelgerechtigdheid. De bewijzen van deelgerechtigdheid worden als verhandelbaaraangemerkt indien voor vervreemding niet de toestemming van alle deelgerechtigden is vereist, met dien verstande dat ingeval vervreemding uitsluitend kan plaatsvinden aan het fonds of aan bloed- en aanverwanten in de rechte lijn de bewijzen niet als verhandelbaar worden aangemerkt.10

Het beslotenheidscriterium bij de FGR is dus anders dan bij de open CV. Hierdoor kan een beleggingsfonds ook dan fiscaal transparant (dus: geen open FGR) zijn, als voor de vervreemding van participaties aan het fonds zelf of aan bloed- en aanverwanten in de rechte lijn van de participant niet de instemming van alle participanten is vereist. Deze mogelijkheid bij het beleggingsfonds dat geen CV is, draagt volgens sommigen bij aan de betrekkelijke populariteit van dit type beleggingsfonds ten opzichte van de CV.11 Indien voor de beleggings- CV het openheidscriterium voor de open FGR geldt, zoals naar ik aangaf wel wordt aangenomen (en dus niet dat van de open CV), dan is dit competitieve nadeel van CV versus open FGR er niet. Dan is er juist een aantrekkelijke vorm van rechtsvormkeuzevrijheid waarin voor (niet-bedrijfsmatige) beleggingsinstellingen fiscaal neutraal kan worden gekozen tussen CV en FGR. Naar geldend fiscaal recht moet waarschijnlijk echter worden aangenomen dat de CV op grond van de rechtsvorm per definitie een bedrijfsmatig karakter heeft. Volgens een civielrechtelijk vereiste strekt de CV immers tot uitoefening van een ‘bedrijf’.12 Wordt dat civielrechtelijke vereiste afgeschaft, zoals ik voorstel, dan komt de grondslag voor die fiscale aanname te vervallen. Dan kan voortaan op de beleggings-CV het FGR-regime worden toegepast.