11.4.4 Het moment van het nemen van beschermingsprefs

Het moment waarop de beschermingsprefs in een openbaar bod situatie door de stichting worden genomen is om twee redenen van groot belang. Ten eerste omdat de stichting alleen vanaf het moment van aankondiging van een openbaar bod over overwegende zeggenschap mag beschikken zonder zelf een openbaar bod te hoeven doen. Ten tweede, omdat vanaf dat moment de duur waaronder het volledige aantal beschermingsprefs mag uitstaan aanvangt. Op de duur kom ik terug in paragraaf 11.4.5.

Art. 5:71 lid 1 onderdeel c stelt dat de rechtspersoon de aandelen eerst na aankondiging van een openbaar bod kan houden. Dat betekent dat zodra een aankondiging van een (vijandig) openbaar bod wordt gedaan, de stichting overwegende zeggenschap mag hebben zonder gehouden te zijn zelf een openbaar bod uit te brengen. Het moment van aankondiging kan eerder liggen dan het moment waarop het bod wordt gedaan.1 De stichting mag de aandelen ook pas enige tijd nadat aankondiging van het openbaar bod is gedaan – bijvoorbeeld tijdens de aanmeldingsperiode – gaan nemen. De wet stelt geen specifieke eisen aan het exacte moment van nemen van de aandelen. Zoals aangegeven in paragraaf 11.3, kan verlening van de optie wel plaatsvinden voordat aankondiging van een openbaar bod plaatsvindt en leidt dit niet tot de biedplicht.

Onder (aankondiging van) een vijandig openbaar bod valt niet alleen een vijandig volledig bod, maar ook een vijandig partieel bod of een vijandig tenderbod. Omdat de bieder als gevolg van zulke biedingen nooit overwegende zeggenschap verkrijgt, kan betwijfeld worden of een stichting continuïteit voor de uitzondering van art. 5:71 lid 1 onderdeel c Wft in aanmerking komt.2 Het artikel sluit een tenderbod of partieel bod niet uit. Daarom meen ik dat de stichting continuïteit ook in zo’n situatie is vrijgesteld van de biedplicht. Of de uitgifte van beschermingsprefs in geval van een partieel bod of tenderbod echter gerechtvaardigd is, zal beoordeeld moeten worden aan de hand van de RNA-norm.3

Onder aankondiging van een vijandig openbaar bod wordt verstaan de door de bieder gedane openbare bekendmaking die concrete informatie bevat over de inhoud van het voorgenomen bod.4 De bekendmaking dient in ieder geval de naam van de doelvennootschap te bevatten in combinatie met een voorgenomen prijs of ruilverhouding of een concreet omschreven voorgenomen tijdschema voor het verloop van het voorgenomen openbaar bod. Ook een verplicht bod is een openbaar bod en kan als vijandig worden bestempeld.5 Gaat het om een vijandig verplicht bod, dan kan in drie gevallen sprake zijn van een aankondiging.6 Ten eerste doet degene die overwegende zeggenschap heeft verkregen overeenkomstig art. 5:70 lid 1 Wft aankondiging van de plicht om een openbaar bod uit te brengen. Ten tweede is sprake van aankondiging zodra bij niet-naleving van de biedplicht het door de OK gegeven bevel tot het uitbrengen van een openbaar bod onherroepelijk is geworden. Ten slotte is een vijandig verplicht bod aangekondigd indien op grond van art. 5:25i lid 2 Wft naar het recht van een andere lidstaat vaststaat dat een openbaar bod verplicht dient te worden uitgebracht.

Is sprake van een ongewenste concentratie van zeggenschap, zoals een activistische aandeelhouder die bepaalde voorstellen tegen de zin van de vennootschapsleiding wenst door te drukken, dan is geen sprake van (aankondiging van een) openbaar bod. De stichting is dan niet gebonden aan de beperkingen van art. 5:71 lid 1 onderdeel c Wft en kan dientengevolge beschermingsprefs langer dan twee jaar aanhouden. Zij mag echter geen overwegende zeggenschap verkrijgen. De ratio hiervan is dat de wetgever heeft gemeend dat beschermingsstichtingen afdoende mogelijkheden zouden hebben om zich te wapenen, zoals een uitgifte die net onder de 30%-grens blijft.7 Voorts meende de wetgever dat de biedplicht beoogt te voorkomen dat aandeelhouders invloed uitoefenen zonder zelf een openbaar bod te hoeven uit te brengen. Met andere woorden, van de biedplicht gaat een beschermende werking uit. Deze zelfde voorwaarden gelden ook voor de situatie waarin een (vijandig) openbaar bod aanstaande lijkt, maar nog geen aankondiging daarvan heeft plaatsgevonden.