6.6.4.1 De ratio van vrijwillig overeengekomen vormvoorschriften in enge zin

Laat ik met de ratio beginnen. De ratio van de meeste wettelijke vormvereisten is gelegen in de bescherming van (één van) partijen of in verband met bewijsredenen. Ik verwijs in dit verband andermaal naar het overzicht van Breedveld-de Voogd die als rationes voor (wettelijke) vormvoorschriften noemt de rechtszekerheid en goede wilsvorming.1 Ten aanzien van overeengekomen vormvereisten kan men stellen dat, voor wat betreft hun ratio, deze zowel solemnitatis causa als probationis causa kunnen zijn overeengekomen. Dat wil zeggen: zij kunnen zowel de geldigheid van de rechtshandeling betreffen als de vraag op welke wijze een gesloten rechtshandeling kan worden bewezen. De ratio van de meeste overeengekomen vormvoorschriften zal naar mijn mening zijn het bevorderen van rechtszekerheid door op voorhand duidelijkheid te creëren omtrent de geldigheid van de (voorgenomen) rechtshandeling (een voorbehoud solemnitatis causa dus) en niet zo zeer de vraag op welke wijze het bestaan of de inhoud daarvan moet worden bewezen.

Voor wat betreft de vormvoorschriften die solemnitas causa met het oog op de rechtszekerheid zijn voorgeschreven maakt Breedveld-de Voogd2, in navolging van Asser-Hartkamp3, onderscheid tussen het waarborgen van de rechtszekerheid in het belang van partijen en in het belang van derden, respectievelijk met betrekking tot de vraag of de betreffende rechtshandeling heeft plaatsgevonden en wat de precieze inhoud hiervan is. Het gaat daarbij (ook) om het bevorderen van een goede wilsvorming bij partijen waarbij Breedveld-de Voogd niet alleen wijst op de klassieke functie van het vormvoorschrift in dit verband (namelijk: de bescherming van een partij tegen zichzelf, tegen zijn eigen onberadenheid en overijling), maar ook op de bescherming van de ene partij tegen de andere partij of van beide tegen elkaar.4

In het algemeen meen ik dat de ratio voor het vrijwillig overeenkomen van een vormvereiste gelegen zal zijn in de wens van (één van) partijen om duidelijkheid te creëren omtrent het antwoord op de vraag wanneer gebondenheid tussen partijen ontstaat. Daaraan zal doorgaans de wens gekoppeld zijn om de onderhandelingen in elk geval te kunnen afbreken totdat aan de vorm is voldaan. Voor wat betreft het "subject to contract"-voorbehoud (een vormvereiste in enge zin) meen ik dat de ratio daarvan veelal gelegen zal zijn in de wens van partijen om de reeds bereikte overeenstemming (eerst) nader schriftelijk uit te werken teneinde op die manier mogelijk nog nadere overeen te komen punten te kunnen inventariseren. Mondeling overeenstemming bereiken is immers één ding, het op papier zetten daarvan is in de praktijk vaak iets geheel anders. Pas dan, wanneer het er bij de verwoording van de mondeling gemaakte afspraken op aankomt, rijzen vaak nog nieuwe geschilpunten en het zou, naar ik meen, bepaald niet voor het eerst zijn indien partijen vervolgens tot de conclusie komen dat er alsnog een gerechtvaardigd breekpunt in de onderhandelingen wordt bereikt. In die zin heeft het "subject to contract"-voorbehoud dus een hele duidelijke functie die in zekere zin in het verlengde ligt van de door Breedveld-de Voogd genoemde bescherming tegen overijling en bescherming van beide partijen tegenover elkaar. Afgezien van het hierna te noemen voorbeeld dat men frequent in algemene voorwaarden tegenkomt, zal in de praktijk slechts zelden sprake zijn van een bedongen vormvoorschrift dat specifiek de belangen van één van partijen beoogt te beschermen in de onderhandelingen. Toch is ook dit niet ondenkbaar. Men denke bijv. aan de situatie waarbij een makelaar een inschrijving houdt voor een huurwoning en als één van de voorwaarden stelt dat een inschrijving pas "geldig" is voor zover die inschrijving in de schriftelijke vorm geschiedt. De situatie waarop ik hiervoor doelde met betrekking tot algemene voorwaarden is de navolgende. De gebruiker van de voorwaarden bepaalt doorgaans dat hij eerst gebonden is aan een aanbod of een aanvaarding zijden de wederpartij indien het aanbod door hem schriftelijk is aanvaard of de aanvaarding door de wederpartij hem in schriftelijke vorm heeft bereikt. Dergelijke bedingen (die men wel haast standaard in commerciële algemene voorwaarden pleegt aan te treffen) beogen m.i. evident het belang te beschermen van de gebruiker van de voorwaarden.

In dergelijke gevallen, waarbij sprake is van een overeengekomen vormvoorschrift dat beoogt slechts het belang van één van partijen te behartigen, meen ik dat de consensuele overeenstemming in beginsel onvoldoende is om de partij die vervolgens weigert om de consensuele overeenstemming in de overeengekomen vorm vast te leggen, daartoe te dwingen, met dien verstande evenwel dat de partij in wiens (éénzijdige) belang het vormvoorschrift is overeengekomen, de consensueel bereikte overeenstemming kan vernietigen en waarbij de wederpartij een termijn zou kunnen stellen waarbinnen kenbaar dient te worden gemaakt of tot vernietiging wordt overgegaan (art. 3:55 BW).

Ik meen dat consensuele overeenkomsten bij een vormvoorschrift dat solemnitatis causa (ter wille van de vorm) is voorgeschreven, in beginsel niet afdwingbaar zouden moeten zijn in die zin dat op grond daarvan eventueel niet met succes vastlegging daarvan in de voorgeschreven vorm kan worden verlangd. Dat zelfde geldt voor vormvoorschriften die probationis cause (ter wille van het bewijs) zijn voorgeschreven voor zover zij zien op het creëren van rechtszekerheid met betrekking tot het bewijs in het belang van derden.

Wat de vormvoorschriften die solemnitatis causa zijn voorgeschreven betreft merk ik op dat de ratio daarvan nu juist met zich brengt dat partijen (bijv. bij een "subject to contract"-voorbehoud) juist duidelijkheid hebben willen creëren omtrent hetgeen tussen hen in een bepaalde situatie rechtens is en daarbij past niet de gedachte dat dit zelfde rechtsgevolg ook zou moeten kunnen ontstaan in een andere, door partijen juist niet beoogde situatie (namelijk: reeds bij de totstandkoming van de consensuele overeenkomst). Anders is dat bij vormvoorschriften die probationis cause zijn voorgeschreven. Ik zie niet in waarom, indien het niet om de vorm gaat maar om de vraag in hoeverre gebondenheid kan worden aangetoond, aan partijen het recht zou moeten worden ontzegd om, daar waar die gebondenheid reeds uit een consensuele overeenkomst kan worden afgeleid, van de wederpartij te verlangen dat op basis van die consensuele overeenkomst alsnog aan de overeengekomen vorm wordt voldaan.

Bij vormvoorschriften die niet specifiek in het belang van één van partijen zijn voorgeschreven en die solemnitatis causa zijn overeengekomen of probationis causa in het belang van derden zie ik dogmatisch plaats voor analoge toepassing van art. 3:39 BW, dat uitsluitend ziet op wettelijke vormvoorschriften en uitgaat van nietigheid zolang niet aan de voorgeschreven vorm is voldaan, en, tot op zekere hoogte, van art. 6:226 BW dat voorschrijft dat, wanneer een vormvoorschrift geldt voor het tot stand komen van een overeenkomst, ook een eventuele door een partij op zich genomen verplichting om die overeenkomst aan te gaan, in dezelfde vorm moet zijn gegoten.

Nemen wij bijv. (nogmaals) het "subject tot contract"-voorbehoud. Ziet men de ratio van een "subject to contract"-voorbehoud, zoals ik, als de kennelijke wens van beide partijen om tussen hen duidelijkheid te creëren omtrent het antwoord op de vraag wanneer tussen hen een overeenkomst (de beoogde vorm) tot stand komt en daarmee omtrent het moment waarop zij jegens elkaar gebonden zijn, dan past een zeer terughoudende benadering en meen ik dat geconcludeerd zou moeten worden tot nietigheid van de consensuele afspraken voor zover die al zouden kunnen worden aangenomen.

Ik verwijs in dit kader bijv. naar het arrest van de Hoge Raad inzake Van Engen/Mirror Group Newspapers.5 Aan deze uitspraak lagen de volgende feiten ten grondslag. Van Engen overwoog om op de Nederlandse markt een nieuw ochtendblad te introduceren. In de periode tussen 1989 en 1990 voerde Van Engen in dat verband besprekingen met onder meer de in Engeland gevestigde Mirror Group. Naar aanleiding van de besprekingen werd op 16 november 1989 door de Mirror Group een brief opgesteld waarin een aantal uitgangspunten en afspraken werd vastgelegd. Onder meer bevatte de betreffende brief ook de volgende passages:

Nadat de feasibility study was verricht en er verder was gesproken over onder meer de vennootschapsrechtelijke structuur van het desbetreffende samenwerkingsverband, volgde op 19 december 1990 een fax, waarin de Mirror Group liet

#$

weten dat zij niet langer in deelname in het project was geïnteresseerd. Van Engen vorderde vervolgens schadevergoeding van de Mirror Group.

Het hof overwoog dat de hiervoor weergegeven clausules impliceren dat de Mirror Group geen gebondenheid had aanvaard "zolang als niet een overeenkomst door alle bij het project (...) betrokken partijen zou zijn ondertekend". Een dergelijke door alle partijen ondertekende overeenkomst was er nimmer van gekomen. In elk geval had Van Engen, aldus het hof, geweten en in ieder geval moeten begrijpen dat de latere toezeggingen die er op neer kwamen dat de Mirror Group voor ongeveer een derde zou bijdrage in de initiële kapitaalbehoefte, nog niet betekende dat de Mirror Group daarmee het reeds eerder door haar bedongen recht om te allen tijde en om haar moverende redenen alsnog af te zien van definitieve deelname aan het project, had prijsgegeven.

Al deze overwegingen van het hof werden door de Hoge Raad gesanctioneerd met als argument dat ze in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk zijn en overigens geen nadere motivering behoefden of met de mededeling dat de overwegingen van het hof geen blijk gaven van een onjuiste rechtsopvatting en overigens als van feitelijke aard niet in cassatie toetsbaar waren. Hieruit kan in elk geval worden afgeleid dat er rechtens van werd uitgegaan dat partijen kennelijk als ratio aan het overeengekomen vormvoorschrift ten grondslag hebben gelegd de wens om duidelijkheid te creëren met betrekking tot het bestaan van gebondenheid en, in het verlengde daarvan, de vrijheid om de onderhandelingen te kunnen afbreken, welke vrijheid m.i. juridisch alleen gestoeld kan worden op nietigheid van de consensuele afspraken.

Verder noem ik de uitspraak van de Vznr. Rb. Haarlem van 9 juli 20046. In de casus die aan deze uitspraak ten grondslag lag werd onderhandeld over de koop van een woning. Partijen hadden dus te maken met art. 7:2 BW. De verkoper had echter ook een verkoopbrochure laten opstellen waarin onder meer was bepaald dat tussen partijen slechts een koopovereenkomst tot stand zou komen indien die in geschrift zou zijn opgemaakt en door beide partijen zou zijn ondertekend ("subject to contract" en "subject to signature" dus en daarmee (tevens) een vrijwillig overeengekomen vormvereiste). Op enig moment gedurende het onderhandelingsproces werd overeenstemming bereikt over de prijs van de woning en de uiterste leveringsdatum. Daarnaast hadden partijen afgesproken dat de verkoper ervoor zou zorgen dat de (door hem) getekende overeenkomst zou worden overhandigd aan de makelaar van de koper. Bij dit alles had de verkoper kenbaar gemaakt een door hem ondertekende schriftelijke koopovereenkomst te willen overhandigen indien daarin ten behoeve van hem een ontbindende voorwaarde was opgenomen, inhoudende dat de koopovereenkomst zou worden ontbonden indien de verkoper de financiering voor zijn nieuwe woning niet rond zou kunnen krijgen. Tegen dit laatste maakte de koper bezwaar aangezien hij van mening was dat reeds een (romp)overeenkomst tussen partijen tot stand was gekomen en dat hij dus geen eenzijdige aanpassing daarvan meer behoefde te accepteren. Het gevolg hiervan was dat de koopovereenkomst niet werd ondertekend door de verkoper waarop de koper alsnog vastlegging en ondertekening in een koopovereenkomst vorderde in kort geding. Weliswaar oordeelde de voorzieningenrechter dat het feit dat de schriftelijke vorm (nog) niet was vervuld, met zich bracht dat het de verkoper niet zonder meer vrij staat om zich na het bereiken van een mondelinge wilsovereenstemming met de koper alsnog terug te trekken, maar, zo overweegt de voorzieningenrechter voorts, dit laatste neemt niet weg "dat de verkoper zich na een bereikt mondeling akkoord alsnog kan terugtrekken indien hij dat uitdrukkelijk heeft bedongen". De voorzieningenrechter oordeelde dat zulks in casu het geval was Immers, in de verkoopbrochure was uitdrukkelijk vermeld dat de overeenkomst tot stand zou komen onder de voorwaarde (de voorzieningenrechter kwalificeert deze voorwaarde m.i. ten onrechte als een opschortende voorwaarde!) dat beide partijen de akte zouden hebben ondertekend.

Dogmatisch zie ik hier, zoals aangegeven, ruimte voor analoge toepassing van de artt. 3:39 en, tot op zekere hoogte, 6:226 BW. Daarbij zie ik overigens wel twee interessante praktische vragen rijzen. De eerste vraag is: hoe is de situatie rechtens te beoordelen indien de consensuele overeenkomst vast ligt in bijv. e-mailcorrespondentie? Is dan sprake van een schriftelijke vastlegging in de zin van het "subject to contract"-voorbehoud of is daaraan eerst voldaan indien er sprake is van een schriftelijk document met het woord "overeenkomst" erboven en afgesloten met twee handtekeningen? Dit is evident een kwestie van uitleg. Persoonlijk neig ik tot de laatste benadering (die zeker stelt dat er sprake is geweest van bewustheid ter zake van de betreffende toezegging), waarbij ik dan overigens direct erken in de praktijk ook met enige regelmaat het voorbehoud "subject to signature" tegen te komen waarbij dan natuurlijk de vraag rijst of en, zo ja in hoeverre, zich dit voorbehoud onderscheidt van het hiervoor bedoelde "subject to contract"-voorbehoud.