9.2.2 De primaire plicht het recht van een ander te respecteren

Toch wordt wel volgehouden dat het onderscheid ertoe doet.1 Van Es betoogt bijvoorbeeld dat het juist heel belangrijk is de op het recht gestoelde actie te onderscheiden van de op de zorgvuldigheid gestoelde actie.2 Hij bespreekt daartoe onder andere het arrest Schols-Pelzers/Heijmen.3 In dat arrest ging het om tuinafval dat van een hogergelegen erf naar een lagergelegen erf gleed. De Hoge Raad achtte de eigenaar van het tuinafval verplicht tot verwijdering. De Hoge Raad baseerde die verplichting op de maatschappelijke betamelijkheid, maar Van Es acht het juister om de vordering rechtsreeks op de inbreuk op het eigendomsrecht te baseren. In zijn visie ontstaat die vordering namelijk al voordat de eigenaar van het tuinafval van de inbreuk op de hoogte is, zodat de gedaagde eventueel bij verstek kan worden veroordeeld. Het is de vraag of dat juist is.

Ten eerste lijkt een verstekveroordeling evengoed mogelijk als we een ongeschreven zorgvuldigheidsmaatstaf gebruiken. De rechter die zich volledig op een ongeschreven zorgplicht tot verwijdering van zaken wil baseren kan de gedaagde namelijk voorwaardelijk veroordelen het tuinafval te verwijderen op het moment dat de gedaagde van de inbreuk op de hoogte raakt. Aangezien de voor het verbeuren van dwangsommen vereiste betekening van het verstekvonnis doorgaans dat effect zal hebben, maakt dit voor de eiser praktisch geen verschil: de rechtsplicht ontstaat weliswaar niet direct, maar wel op het eerste moment waarop hij kan handhaven.4 Natuurlijk kunnen voor dat moment geen dwangsommen worden verbeurd, maar dat lijkt ook niet onwenselijk. De dwangsom is een zijdelings dwangmiddel, geen verkapte schadevergoeding voor vertraging.5

Ten tweede lijkt het ook weinig wenselijk een plicht aan te nemen voordat de eigenaar van het tuinafval van het afglijden op de hoogte is. Er ontstaat dan een plicht waaraan hij per definitie niet kan voldoen, terwijl de schending ervan wel zou kunnen leiden tot een veroordeling tot schadevergoeding wegens verminderd gebruiksgenot zolang het tuinafval niet weg wordt gehaald. Als de eigenaar van het tuinafval weigert het op te ruimen is daar misschien wel wat voor te zeggen, maar vinden we dat nog steeds als hij van het afglijden niets weet of hoeft te weten? Dat gaat wat ver: zolang de eigenaar van het afval niet weet of zou moeten weten dat het is afgegleden, is het vreemd hem verantwoordelijk te houden voor verminderd gebruiksgenot.6 Dan had de eigenaar van de tuin hem maar op de hoogte moeten stellen. De erkenning van zo’n niet-naleefbare plicht is bovendien nergens voor nodig. De gedaagde raakt in ieder geval door veroordeling van de aanwezigheid van het tuinafval op de hoogte en iedere dag dat hij daarna niets onderneemt het te verwijderen, pleegt hij een onrechtmatige daad. Het bevel kan gewoon opgelegd worden ter voorkoming van die onrechtmatige daad.

Hoewel we hier dus te maken hebben met een vordering die traditioneel wordt gezien als de handhaving van een recht, verschilt ze in de kern niet zoveel van de veroordeling tot nakoming van een plicht. Omdat hier de positie van de rechthebbende een eenvoudig startpunt is, zetten we de redenering vanuit dat perspectief op, maar dat betekent niet dat er geen plicht is aan te wijzen. Ieder recht krijgt pas betekenis doordat het in verband wordt gebracht met één of meer anderen en die ander of anderen heeft of hebben dan een plicht zich van inmenging te onthouden.7 Of we nu zeggen dat het recht of de plicht wordt gehandhaafd: we hebben het uiteindelijk over de handhaving van de verdeling van verantwoordelijkheden die uit de materiële rechtsverhouding voortvloeit.