4.4.1.2 De grens tussen vergoeden en straffen

Een ander probleem steekt de kop op als het te vergoeden leed in de immateriële sfeer ligt. Stel dat een eiser een recht op smartengeld heeft omdat één van de in artikel 6:106 lid 1 BW genoemde gevallen zich voordoet, maar het zelf ongepast vindt om voor dit leed een vergoeding in geld te ontvangen of slechts aanspraak wil maken op een deel van de monetaire vergoeding.1 Deze eiser zou er dan voor kunnen opteren om schadevergoeding in andere vorm dan geld te vorderen. Het kiezen van de juiste vorm is hier niet eenvoudig.

Neem het HIV-test-arrest.2 Een slachtoffer van verkrachting vorderde van de civiele rechter dat de dader zou worden veroordeeld tot het ondergaan van een gedwongen HIV-test. Zij had zelf reeds een eerste bloedtest ondergaan, maar om volstrekte zekerheid te krijgen moest zij een tweede test ondergaan. Dat kon zij emotioneel niet aan en om die reden richtte zij zich nu tot de dader. De Hoge Raad zag ruimte voor een veroordeling tot het ondergaan van een bloedonderzoek omdat de dader verplicht was de schadelijke gevolgen van zijn daad zoveel mogelijk te beperken.3 Deze veroordeling sluit goed aan bij de vergoedingsgedachte. Het slachtoffer lijdt nadeel in de vorm van onzekerheid en angst voor een HIV-besmetting. Een monetaire vergoeding zou aan dat nadeel tegemoet kunnen komen – en het slachtoffer mag daar ook voor kiezen – maar de beste manier om dit deel van het leed weg te nemen, is door de onzekerheid weg te nemen. Een veroordeling van de dader tot meewerken aan het onderzoek ligt dan ook voor de hand.

Brunner schrijft in zijn noot dat deze veroordeling onmiskenbaar een punitief karakter heeft.4 Dat gaat wat snel. Deze veroordeling dient namelijk wel degelijk een ander doel dan het straffen van de dader en genoegdoening voor het slachtoffer in het leven roepen. Sterker nog, deze veroordeling heeft eigenlijk weinig met straffen te maken. Hoewel het onderzoek ongetwijfeld belastend is voor de gedaagde is lastig in te zien hoe met dit onderzoek de typische functies van een bestraffende remedie zoals genoegdoening en preventieve werking worden bewerkstelligd. Ze draait er juist om een deel van het nadeel aan de kant van de eiser zoveel mogelijk weg te nemen door de gedaagde ergens toe te verplichten. Het is, met andere woorden, juist een heel goed voorbeeld van een schadevergoeding in andere vorm dan geld.

Maar Brunner raakt daarmee wel aan een lastige kwestie in het kader van de schadevergoeding in natura; mag zij, in tegenstelling tot haar monetaire evenknie, wél punitief worden? Brunner meent dat het in dit soort gevallen gepast zou kunnen zijn om het onderscheid tussen straf- en privaatrecht weg te slaan, maar het lijkt me dat enige voorzichtigheid gepast is. Stel nu dat een slachtoffer van een geweldsdelict de dader zou willen dwingen therapie te volgen. Op zichzelf is het volgen van agressie-therapie misschien best een goed idee, maar is dat iets wat een slachtoffer in een civiele procedure zou moeten kunnen vorderen? Gelet op het vergoedende karakter van de veroordeling zal het slachtoffer dan wel moeten aantonen welk belang hij daarbij heeft. Welke schade wordt daarmee vergoed? Het is belangrijk voor ogen te houden dat, ondanks het discretionaire karakter van de remedie, het altijd moet blijven gaan om vergoeding van schade.