De aansprakelijkheid op grond van een 403-verklaring (IVOR nr. 122) 2021/10.10.4:10.10.4 Aanbevelingen aan de rechterlijke macht

De aansprakelijkheid op grond van een 403-verklaring (IVOR nr. 122) 2021/10.10.4

10.10.4 Aanbevelingen aan de rechterlijke macht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Naast bovenstaande aanbevelingen om de tekst van art. 2:403 en art. 2:404 BW te wijzigen, doe ik zes aanbevelingen aan de rechterlijke macht met betrekking tot de uitleg van de huidige regeling omtrent de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid. Deze aanbevelingen hebben betrekking op hoe mijns inziens moet worden geoordeeld over het moment waarop diverse stappen in de procedure voor de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid zijn gezet, onder welke omstandigheden een crediteur die verzet heeft ingesteld tegen de beëindiging recht heeft op een vervangende waarborg, en welke omvang een te geven vervangende waarborg (minimaal) moet hebben.

14.

Als een moedermaatschappij een aankondiging plaatst in een landelijk verspreid dagblad dat en waar de door haar gedeponeerde mededeling van het voornemen om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen ter inzage ligt, voordat zij een beroep kan doen op de intrekking van de 403-verklaring, moet een rechter naar mijn mening oordelen dat de termijn waarbinnen de crediteuren verzet kunnen instellen tegen de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid niet is aangevangen. Deze verzetstermijn vangt pas aan als de moedermaatschappij een nieuwe aankondiging plaatst in een landelijk verspreid dagblad – nadat zij een beroep kan doen op de intrekking van de 403-verklaring.1

15.

Ik leg art. 2:404 lid 3 BW zo uit dat uiterlijk op het moment dat de tweemaandstermijn verloopt waarbinnen de crediteuren verzet kunnen instellen tegen het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen aan alle voorwaarden voor deze beëindiging moet zijn voldaan, behoudens de afwikkeling van een eventueel ingesteld verzet. Als op dat moment niet aan alle voorwaarden is voldaan, moet een rechter mijns inziens oordelen dat de overblijvende aansprakelijkheid niet kan worden beëindigd tenzij de moedermaatschappij een nieuwe aankondiging plaatst in een landelijk verspreid dagblad dat en waar de door haar gedeponeerde mededeling van het voornemen om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen ter inzage ligt. Door deze aankondiging begint een nieuwe verzetstermijn te lopen en heeft de moedermaatschappij opnieuw de mogelijkheid om voor het verstrijken van deze termijn aan alle voorwaarden van art. 2:404 lid 3 BW te voldoen, behoudens de afwikkeling van een eventueel ingesteld verzet.2

Als een crediteur verzet instelt tegen het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen, kan hij op grond van art. 2:404 lid 4 BW verlangen dat hem een vervangende waarborg wordt gegeven voor de voldoening van zijn vordering op de 403-maatschappij. Een crediteur heeft geen recht op een vervangende waarborg indien hij na de beëindiging, gezien de vermogenstoestand van de 403-maatschappij of uit anderen hoofde, voldoende waarborgen heeft dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan. De Hoge Raad heeft in zijn SNS/Curatoren-beschikking geoordeeld dat voor de beantwoording van de vraag of een crediteur na de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid voldoende waarborgen heeft dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan, beoordeeld moet worden of zijn positie door deze beëindiging al of niet verzwakt.3

16.

Of de positie van een crediteur door de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid verzwakt, moet naar mijn mening zo worden uitgelegd dat moet worden beoordeeld of hij na de beëindiging, uit hoofde van de vermogenstoestand van de 403-maatschappij of uit anderen hoofde, niet (minimaal) dezelfde waarborgen heeft dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan, als de waarborgen die hij heeft dat zijn vordering op de moedermaatschappij zal worden voldaan, tenzij de crediteur redelijkerwijs geen risico loopt dat zijn vordering op de 403-maatschappij niet zal worden voldaan.4

De huidige lijn in de jurisprudentie is dat als een crediteur recht heeft op een vervangende waarborg, de rechter de te geven waarborg vaststelt op het bedrag van de bestaande en toekomstige vorderingen van de crediteur op de 403-maatschappij.5 Naar mijn mening is het niet juist om de vervangende waarborg zonder meer op dit bedrag vast te stellen.

17.

De omvang van een te geven vervangende waarborg moet naar mijn mening mede worden vastgesteld aan de hand van de waarborgen die de crediteur al heeft, uit hoofde van de vermogenstoestand van de 403-maatschappij of uit anderen hoofde, dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan. De vervangende waarborg moet deze waarborgen die de crediteur al heeft, aanvullen tot het niveau dat deze gezamenlijk (minimaal) dezelfde waarborgen bieden dat de vordering van de crediteur op de 403-maatschappij zal worden voldaan, als de waarborgen die hij heeft dat zijn vordering op de moedermaatschappij zal worden voldaan.6

18.

Indien de omvang van een te geven vervangende waarborg niet precies is vast te stellen volgens bovenstaande norm, kan de rechter deze waarborg vaststellen op basis van een schatting van de waarborgen die de crediteur heeft dat zijn vorderingen op de moeder- en de 403-maatschappij zullen worden voldaan. De rechter stelt de te geven waarborg dan niet vast op het bedrag van de bestaande en toekomstige vorderingen van de crediteur op de 403-maatschappij, maar hij maakt een schatting in hoeverre dit bedrag verminderd kan worden. De rechter moet in een dergelijk geval naar mijn mening een voorzichtige schatting maken, waarbij hij in het bijzonder rekening houdt met het belang van de crediteur.7

19.

Als een vervangende waarborg moet worden gegeven voor vorderingen die een crediteur naar verwachting in de toekomst op de 403-maatschappij zal krijgen, hoeft mijns inziens niet in één keer een totaalbedrag als vervangende waarborg te worden gegeven. In plaats daarvan kan de rechter oordelen dat de crediteur een vervangende waarborg moet worden gegeven waarop hij gedurende de looptijd van de overeenkomst met de 403-maatschappij een beroep kan doen. Hierbij kan worden gedacht aan een bankgarantie. De crediteur kan slechts een beroep doen op deze waarborg voor zover en tot het bedrag waarvoor hij openstaande vorderingen heeft op de 403-maatschappij.8

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.