4.4.5 De bezwaren tegen de ontwikkelde hulpbegrippen

183. We zagen in §4.3.6 dat de literatuur een aantal als schadecategorieën vormgegeven hulpbegrippen heeft ontwikkeld om de uitkomst van verschillende casus te verklaren: ‘rechtsgevolg-’, ‘dispositie-’, ‘vertragings-‘ en ‘motiveringsschade’. De Hoge Raad onderscheidt schade die veroorzaakt wordt door het rechtsgevolg van het besluit en ‘andere schade’. De begrippen bieden soms inderdaad hulp bij het oplossen van csqn-problemen. Aan de begrippen kleven volgens mij desondanks vanuit civiele perspectief en vanuit het streven naar een consistent systeem bezwaren.

Ten eerste kennen de hulpbegrippen ieder weer eigen causaliteitseisen: de schade moet het gevolg zijn van het dictum (rechtsgevolgschade), het onjuiste besluit moet geleid hebben tot een keuze van de burger die tot schade leidt (dispositieschade), er moet gewacht zijn met handelen wegens een onjuist besluit (vertragingsschade) of de burger moet op een verkeerde motivering zijn afgegaan (motiveringsschade). De Hoge Raad vereist causaal verband tussen het rechtsgevolg van het besluit en de schade. Bij de ‘andere’ schade is weer geen band vereist met het rechtsgevolg van het besluit. De Hoge Raad maakt niet helemaal duidelijk waarmee die andere schade wél in verband moet staan.

Deze werkwijze verhoudt zich niet goed tot de algemene civiele csqn-toets. Die toets maakt immers geen onderscheid tussen verschillende typen schade die ieder weer eigen causaliteitsvoorwaarden kennen. De csqn-toets gaat ervan uit dat er csqn-verband moet bestaan tussen het normschendend gedrag en de schade. Die schade kan voor het gemak soms wel een naam krijgen (vertragingsschade, letselschade etc.), maar is niet bepalend voor de aan te leggen causaliteitstoets.

Ten tweede zijn de hulpbegrippen volgens mij eigenlijk geen hulp- of didactisch middel om de materiële csqn-toets te begrijpen, maar een materieel correctiemiddel op onaanvaardbare uitkomsten van de huidige besluitencausaliteitstoets. Het eigen materiële karakter volgt al uit de eigen causaliteitseisen. De casus van de verkeerde hinderwetvergunning (casus I) illustreert dit. Een strikte toepassing van de besluitencausaliteitstoets leidt ertoe dat er geen causaal verband bestaat tussen het onrechtmatig besluit (de onjuiste hinderwetvergunning) en de schade. Die uitkomst spreekt niet aan, omdat de aanvrager bij een juist besluit veel eerder zou hebben kunnen beginnen met bouwen en exploiteren. De categorie ‘vertragingsschade’ probeert dat te verklaren. Het begrip zoekt daartoe echter niet langer naar het verband tussen het onrechtmatig besluit en de schade – of desnoods de vernietiging en de schade – (zoals de besluitencausaliteitstoets wil), maar zoekt verband tussen het uitblijven van een rechtmatige vergunning en de schade.

Het spreekt mij niet aan om via de introductie van aparte schadecategorieën zo’n stevige materiële correctie aan te brengen op de csqn-toets. Dat geldt temeer omdat ook in de casus van de hinderwetvergunning volgens mij verwarring dreigt over het toepasselijke hulpbegrip. Zou men immers niet ook kunnen zeggen dat de verlening van de hinderwetvergunning een rechtsgevolg is en we de casus daarom moeten oplossen via het begrip ‘rechtsgevolgschade’? Dat maakt het er niet makkelijker op.