10.7.2 De systematiek van de toetsing aan de subnorm `agressieve handelspraktijk'

667. Bij de agressieve praktijken is er sprake van een 'cumulatieve' systematiek waarbij, conform de richtlijn, beide delen van het effectcriterium moeten worden getoetst: de inperking van de beoordelingsvrijheid van de consument, omgezet in Reg. 7(1)(a) en het besluitcriterium, neergelegd in Reg. 7(1)(b).1 Het voornaamwoordje `him' in onder b beoogt te benadrukken dat het om dezelfde `gemiddelde' consument gaat als in onder a.2

Het eerste deel van het effectcriterium bij de agressiesubnorm (de inperking van de keuzevrijheid) wijkt, net als in de richtlijn, af van de definitie van de `wezenlijke verstoring' die meer gericht is op het (aan de misleiding gerelateerde) vermogen een geïnformeerd besluit te nemen (Reg. 2(1)). Ook de definitie van de `undue influence' wijkt in de CPR 2008, net als in de richtlijn, af van de definitie van de agressiesubnorm. De eerste spreekt over de `limitation of the consumer's ability to make an informed decision' (Reg. 7(3)(b)), waar de tweede de `impairment of the consumer's freedom of choice or conduct' (Reg. 7(1)(a)) vooropstelt.3 In de Guidance wordt gewezen op het verschil tussen de `limitation' en de 'impairment' van de beslissing.4 De context zal volgens de Guidance moeten uitmaken van welk type beperking sprake is.

668. Dat de gevolgen van de `harassment' op het gedrag van de geïntimideerde persoon van oudsher niet worden achterhaald, zou, ondanks de expliciete tekst van de CPR 2008, de toetsingssystematiek van Reg. 7(1) kunnen beïnvloeden. De verstoring van het economische gedrag en het effect hiervan — het als gevolg van de intimidatie (waarschijnlijk) aflossen van de schulden — is duidelijk geen vereiste voor het aannemen van intimidatie in de zin van s. 40 Administration of Justice Act 1970.5 Reg. 7(1) is, gelet op het 'cumulatieve' karakter van de toets, een strengere bepaling dan s. 40.6 Vraag is of de rechter hoge eisen zal stellen aan `(...) the kind of evidence that will have to be presented to a court in demonstrating the likelihood that an average consumer would take an adverse transactional decision' .7

Bij de vaststelling van de ongepaste beïnvloeding en dwang zal, naar ik aanneem, niet snel voorbij worden gegaan aan het effectcriterium. De gelijkluidende (`undue influence') of vergelijkbare (` duress') common law-concepten bevatten immers ook een effectcriterium. Bij het leerstuk van de `undue influence' is, naast een feitelijke ongepaste beïnvloeding, vereist dat het contract als gevolg van die beïnvloeding is gesloten.8 Bij `duress' is sprake van een effectcriterium inclusief besluitcriterium.9 De vraag is in welke mate het causale verband in de bestaande leerstukken de uitleg van het effectcriterium uit Reg. 7 zal beïnvloeden.

Het besluitcriterium wordt in geval van 'economie duress' nogal strikt uitgelegd in het licht van de omstandigheden van het geval. Bij een laat beroep op `duress', de beschikbaarheid van redelijke alternatieven op het toegeven aan de dwang en de aanwezigheid van onafhankelijke advisering zal niet snel aan het besluitcriterium zijn voldaan. Deze gezichtspunten zouden wellicht een rol kunnen spelen bij de invulling van het besluitcriterium uit Reg. 7. Bij zowel het `duress'-leerstuk als dat van de `undue influence' wordt het effect van de handeling op de persoon in kwestie gemeten. In de literatuur is geopperd dat, omdat Reg. 7(2)(c)10 en 7(3)(b) niet expliciet naar de gemiddelde consument verwijzen, deze subjectieve toets kan worden voortgezet.11 Dat er (vooralsnog) geen individuele toetsing aan de CPR 2008 plaats kan vinden, beperkt de potentiële invloed van de common law-leerstukken op de Regulations.

669. Concluderend kan worden gesteld dat, ofschoon de agressiesubnorm uiterlijke gelijkenis vertoont met Engelsrechtelijke concepten, dit niet betekent dat zij op dezelfde wijze kan worden uitgelegd: de inhoud van de normen kan sterk divergeren naar nationaal of Europees recht.12 De noodzaak van een Europese inkleuring van een ogenschijnlijk nationaal leerstuk wordt in de literatuur ook duidelijk benadrukt.13 Wat de Europese inkleuring van een ogenschijnlijk nationaal leerstuk en een op grond van de richtlijn onjuiste nationaalrechtelijke gekleurde interpretatie zijn, is echter lang niet altijd duidelijk. Een groot probleem is immers dat de Europese betekenis van de richtlijnbegrippen verre van eenduidig is.