Aftrek van BTW als (belaste) omzet ontbreekt (FM nr. 134) 2010/5.5.3.3a:5.5.3.3a Algemeen

Aftrek van BTW als (belaste) omzet ontbreekt (FM nr. 134) 2010/5.5.3.3a

5.5.3.3a Algemeen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Zoals hiervoor ik in onderdeel 2.5 heb beschreven is vanaf 1 januari 2007 niet alleen art. 15, wet gewijzigd maar zijn aan de wet ook de fictieve heffingen van art. 16 en 26, btw-richtlijn in de Nederlandse regelgeving omgezet. Art. 16, eerste zin, btw-richtlijn is vanaf 1 januari 2007 terug te vinden in art. 3, lid 3, letter a, wet en art. 26 btw-richtlijn in art. 4, lid 2, wet.

De implementatie van de fictieve heffingen van art. 16 en art. 26, btw-richtlijn in andere lidstaten dan Nederland heeft al aanleiding gegeven tot een flink aantal arresten van het Hof van Justitie EU, die ik heb besproken in onderdeel 4.6. In verband met promotionele activiteiten zijn vooral de arresten van belang waarin invulling wordt gegeven aan het begrip ‘voor andere dan bedrijfsdoeleinden’. Deze jurisprudentie moet betrokken worden bij de beoordeling van het toepassingsbereik van art. 3, lid 3, letter a en art. 4, lid 2, wet.

Art. 3, lid 8, en art. 15, lid 7, wet zijn de omzetting van art. 16, tweede zin, btw-richtlijn, dat bepaalt dat met een levering van goederen onder bezwarende titel niet worden gelijkgesteld onttrekkingen van goederen om voor bedrijfsdoeleinden te dienen als geschenken van geringe waarde of als monsters, en art. 185, lid 2, btw-richtlijn, dat bepaalt dat bij een onttrekking als bedoeld in art. 16 de aftrek niet wordt herzien.1 Deze bepalingen zouden zinloos zijn als in principe niet met een levering onder bezwarende titel zou worden gelijkgesteld de onttrekking door een belastingplichtige van een goed aan zijn bedrijf, dat hij om niet verstrekt voor bedrijfsdoeleinden, wanneer met betrekking tot dit goed recht op aftrek van de voorbelasting is ontstaan. Het is ook precies om deze reden dat het Hof van Justitie EU in het Kuwait-arrest tot de conclusie komt dat de gratis verstrekking van goederen in het kader van een promotiecampagne aan de (fictieve) heffing is onderworpen (zie onderdeel 4.6.4).

Bij de behandeling van het Belastingplan 2007 heeft de NOB vragen gesteld over art. 3, lid 8, wet. Op blz. 38 van de Nota naar aanleiding van het verslag2 wordt daarover het volgende gezegd:

Anders dan de NOB aanneemt, is het geen omissie dat in het voorgestelde artikel 3, achtste lid, van de Wet OB, gesproken wordt van een ‘onttrekking voor bedrijfsdoeleinden’. Noch de Zesde Richtlijn in de verschillende taalversies, noch het richtlijnvoorstel inzake de ‘recast’ van de Zesde Richtlijn spreken over een ‘onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden’, zoals volgens de NOB zou zijn bedoeld. De strekking van artikel 3, derde en achtste lid, is dan ook om in beginsel alle om-nietverstrekkingen van goederen te belasten, tenzij het gaat om kleine zakelijke onttrekkingen in de vorm van geschenken van geringe waarde of van monsters.

Zoals gezegd vindt de verstrekking van toegiftartikelen dikwijls plaats in het kader van een zegel- of vouchersysteem. Dit is ook ongetwijfeld de reden geweest dat bij de behandeling van het Belastingplan 2007 over de gevolgen van de wijziging van art. 15, lid 1, wet voor bestaande zegel- en vouchersystemen leden van de VVD-fractie in de Tweede Kamer vragen hebben gesteld. In de Nota naar aanleiding van het verslag wordt daarop het volgende geantwoord:

Uit de opmerkingen van deze leden en ook uit de opmerkingen van het VNO-NCW komt zeer sterk naar voren dat met die twee regimes3 een toename van de administratieve en financiële lasten wordt gevreesd. Daarbij wordt gesteld dat er zorgen zijn over de wijze waarop de voorgestelde wijziging van de Wet OB in de praktijk gaat uitwerken. De leden van de fractie van de VVD wijzen in dit verband onder meer op kantinevoorzieningen en de regelingen voor (bestel)auto’s, maar ook op bijvoorbeeld de OB-behandeling van promotionele activiteiten en spaar- en zegelsystemen van ondernemers. Daar wordt het volgende over opgemerkt.

De onderwerpen waar het hier om gaat betreffen een complexe problematiek waarachter een uitgebreide casuïstiek schuilgaat. Het is daarbij van groot belang dat de ter zake geldende regelgeving voldoet aan de Europese eisen, maar daarnaast ook zo goed mogelijk uitvoerbaar is. Dit geldt zowel voor de regelgeving voor verstrekkingen aan personeel en relaties als voor de regelgeving voor goederen die worden verstrekt in het kader van zegelen waardesystemen of – meer in het algemeen – in het kader van promotionele activiteiten. Daarbij is het van groot belang dat het bedrijfsleven, waar mogelijk, voldoende tijd geboden wordt om zich in te stellen op een nieuwe situatie. Er is daarom besloten een nota van wijziging in te dienen (die bij deze nota is gevoegd) waarin het wetsvoorstel in die zin wordt aangepast dat het Bua vooralsnog blijft gelden voor alle prestaties waarvoor het thans ook geldt. In die opzet zullen de nieuwe heffingsbepalingen van de Wet OB niet van toepassing zijn op de onder het Bua vallende gratis verstrekkingen aan het personeel en relaties, zodat niet per personeelsvoorziening hoeft te worden vastgesteld of er al dan niet een bijdrage is verschuldigd (de leden van de fractie van de VVD vragen hiernaar) en zodat daarmee onder meer de kantineregeling – het VNO-NCW geeft hier het voorbeeld van het gratis broodje in het bedrijfsrestaurant – en de regeling voor de (bestel)auto van de zaak met de erbij behorende beleidsbesluiten (waar deze leden ook naar vragen), alsmede de ondergrens van € 227 (waar deze leden en de leden van de fractie van het CDA naar vragen), ongewijzigd in stand blijven. Aldus ontstaat er voor de Bua-prestaties na 1 januari 2007 niet de situatie van twee regimes naast elkaar.

Voorts zal de vigerende praktijk voor de omzetbelastingheffing bij spaar- en zegelsystemen en promotionele activiteiten vooralsnog worden gehandhaafd, voor zover nodig bij goedkeuring. Dit alles neemt niet weg dat zowel de positie van het Bua als de belastingheffing inzake spaar- en zegelsystemen en dergelijke in het verlengde van de onderhavige wetgeving nader zullen worden bezien. Er zal op korte termijn overleg gestart worden met het bedrijfsleven om te bezien hoe deze onderwerpen binnen de huidige juridische context het beste – en bij voorkeur duurzaam – kunnen worden geregeld. Uiteraard zal bij de aanpassingen die hieruit voort zullen vloeien, het bedrijfsleven voldoende tijd geboden worden om zich in te stellen op een nieuwe situatie.

Iets verderop, in hetzelfde kamerstuk, wordt het volgende opgemerkt:

Deze leden (SB: de leden van de VVD-fractie) vragen voorts hoe de nieuwe regelgeving zich verhoudt tot de aangekondigde nieuwe nationale regels voor vouchers en hoe de opportuniteit van deze nieuwe nationale regels moet worden beoordeeld in het licht van het consultation paper over vouchers dat de Europese Commissie naar verwachting dit jaar zal presenteren. Mij is niet geheel duidelijk waar deze leden met hun vraag precies op doelen, maar van aangekondigde nieuwe nationale regels voor vouchers is geen sprake. Wél is sprake van een te verwachten consultation paper van de Commissie over vouchers. Dit paper zal erop zijn gericht om in Europees verband het bedrijfsleven te horen over de problematiek van de vouchers. Het is niet onwaarschijnlijk dat die consultatie uiteindelijk zal leiden tot een richtlijn-voorstel van de Commissie. Een eventueel richtlijnvoorstel zou vervolgens nog met unanimiteit door alle lidstaten moeten worden aanvaard. Daarbij is de kans niet denkbeeldig, gelet ook op de weerbarstigheid van de problematiek, dat daar de nodige jaren overheen gaan. Zolang er geen Europese specifieke nieuwe regeling is voor vouchers, zal de heffing van omzetbelasting voor onder andere promotionele activiteiten en spaar- en zegelsystemen dienen te geschieden binnen de huidige kaders van de Zesde Richtlijn.

Het voorgaande maakt duidelijk dat ondernemers die in het kader van hun promotionele acties gebruik maken van waardebonnen en zegel- en spaarsystemen er rekening mee zullen moeten houden dat voor hen onder de nieuwe, meer richtlijnconforme tekst van art. 15, lid 1, wet, vroeger of later nieuwe regels gaan gelden. Tot nu toe lijkt het aangekondigde overleg met het bedrijfsleven nog niets opgeleverd te hebben. Er zijn geen resultaten van een dergelijk overleg bekend en er wordt met betrekking tot promotionele acties nog steeds gehandeld alsof de regelgeving op dit punt niet is gewijzigd.

De in het kamerstuk genoemde ‘public consultation’ van de Commissie heeft plaatsgevonden en op 21 mei 2007 is een verslag daarvan verschenen onder de naam ‘Summary of Results, Public Consultation of Modernising the value added tax treatment of vouchers and related issues’ (TAXUD/2131/07 rev 1). Het verslag is niet meer dan een samenvatting van de 33 reacties op de ‘public consultation’. Na de publicatie van het verslag is met betrekking tot dit onderwerp niets meer van de Commissie vernomen.

Heeft de gewijzigde regelgeving inderdaad de gevolgen waarover met grote stelligheid in de kamerstukken wordt gesproken? De vraag is bijvoorbeeld of in ‘voorbeeld 2’ in onderdeel 5.5.3.2 de boekhandelaar vanaf 1 januari 2007 bij de gratis verstrekking van de cd een fictieve levering in de zin van art. 3, lid 3, letter a, wet (art. 16 btw-richtlijn) verricht en zo neen, of hij de voorbelasting op de aanschaf van de cd in aftrek kan brengen. Dezelfde vraag kan gesteld worden bij alle andere voorbeelden die ik in onderdeel 5.5.3.1 heb genoemd.4

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.