7.3.16.1 Wettelijke omschrijving

Art. 20a Wet VPB 1969 bedoelt dezelfde situaties te treffen als art. 20 lid 5 (oud) Wet VPB 1969.1 Omdat met de introductie van art. 20a Wet VPB 1969 geen inhoudelijke wijziging is beoogd, is voor de wijziging van het uiteindelijke belang aangeknoopt bij het 30%-criterium. Art. 20 lid 5 Wet VPB 1969 was namelijk van toepassing in situaties waarin de winsten van de belastingplichtige niet meer ‘hoofdzakelijk’, dus voor ten minste 70%, ten goede komen aan de natuurlijke personen die aandeelhouder waren op het moment dat de onderneming van de belastingplichtige werd gestaakt.2

In het oorspronkelijke wetsvoorstel voor de introductie van art. 20a Wet VPB 1969 werd niet gesproken over een wijziging van het ‘uiteindelijke belang’, maar van de ‘uiteindelijke zeggenschap’ en de ‘uiteindelijke gerechtigdheid’. Men is overgestapt op de term ‘belang’, omdat de begrippen ‘zeggenschap’ en ‘gerechtigdheid’ in de praktijk voor onduidelijkheid zouden zorgen.3 Kok merkt in dit verband op dat hiermee ten onrechte de indruk wordt gewekt dat het begrip ‘belang’ in de praktijk wel helder is.4

Voor de uitleg van het begrip ‘belang’ moet volgens de Staatssecretaris van Financiën worden aangesloten bij andere bepalingen, zoals art. 10a lid 4 Wet VPB 1969. Ook is opgemerkt dat het begrip materieel moet worden getoetst.5 Door het gebruik van de term ‘belang’ wordt voorkomen dat figuren worden gehanteerd die weliswaar in de vorm, maar niet in het resultaat afwijken van de situaties die in de wet zijn beschreven.6 Met de toevoeging ‘uiteindelijke’ is bedoeld dat moet worden beoordeeld of het belang bij de achterliggende aandeelhouders is gewijzigd. Er moet daarom door tussengeschakelde vennootschappen worden heengekeken. Een overdracht van aandelen binnen concernverband leidt niet tot het vervallen van de compensabele verliezen, omdat het belang uiteindelijk niet zal zijn gewijzigd.

In het besluit van 6 mei 2008, nr. CPP2008/984M, V-N 2008/27.16, zijn de situaties waarin art. 20a Wet VPB 1969 van toepassing is, nader toegelicht. Volgens dit besluit zijn voor de vraag of sprake is van een wijziging van het uiteindelijke belang vooral zaken als zeggenschap, winstgerechtigdheid en winstverdeling relevant. In het besluit is onder meer bepaald dat bij omzetting van gewone aandelen in cumulatief preferente aandelen sprake kan zijn van een dergelijke wijziging. De omzetting van gewone aandelen in cumulatief preferente aandelen heeft immers gevolgen voor de winstgerechtigdheid en de winstverdeling, omdat de winst niet meer gelijkelijk wordt verdeeld over alle aandelen. Op basis hiervan zou de uitgifte van stemrechtloze aandelen als bedoeld in het wetsvoorstel ‘Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht’ (31 058) aan een derde waarschijnlijk ook moeten worden beschouwd als een wijziging van het uiteindelijke belang.

Overigens kan de belastingplichtige op basis van art. 20a lid 10 Wet VPB 1969 vooraf zekerheid krijgen over onder meer de vraag of er sprake is van een situatie waarin het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate wijzigt, of is gewijzigd.

Heithuis (2002) beschrijft dat niet duidelijk is hoe voor het begrip ‘uiteindelijke belang’ moet worden omgegaan met cumulatief preferente aandelen en prioriteitsaandelen. Hij meent dat het ‘uiteindelijke belang’ niet wijzigt indien een aandeelhouder zijn cumulatief preferente aandelen overdraagt aan de houder van gewone aandelen, maar merkt op dat dit niet zeker is.7 Ik deel deze mening, omdat aan de cumulatief preferente aandelen geen extra zeggenschap is verbonden.

Een situatie waarin sprake is van converteerbare obligaties, waarbij de zeggenschap via prioriteitsaandelen geheel aan de obligatiehouder toekomt, zou volgens de Staatssecretaris van Financiën wel onder de reikwijdte van art. 20a Wet VPB 1969 vallen.8

Volgens de staatssecretaris wordt de certificering van aandelen door middel van een stichting administratiekantoor niet als wijziging van het uiteindelijke belang aangemerkt.9 Deze behandeling wijkt af van die voor de fiscale eenheid, waarbij certificering wel tot een verlies van het belang leidt. In lijn hiermee merkt Heithuis op dat niet van belang is of de certificaten kunnen worden vereenzelvigd met de aandelen, zoals dat bijvoorbeeld is vereist voor de aanmerkelijkbelangregeling in de Wet IB 2001. Omdat het begrip ‘uiteindelijke belang’ moet worden uitgelegd overeenkomstig de term ‘belang’ in art. 10a lid 4 Wet VPB 1969, is het aannemelijk dat de overdracht van 30% of meer van de certificaten van aandeel ook tot niet-verrekenbaarheid van de verliezen lijdt.10 Deze benadering sluit aan bij de eerder genoemde ‘fiduciaire verhouding’ tussen het administratiekantoor en de certificaathouders.

Zwemmer (1995) meent dat de overdracht van de economische eigendom van het belang reeds voldoende zal zijn om de verliezen te laten vervallen.

Heithuis acht het verdedigbaar dat bij het verlenen van een optie het ‘uiteindelijke belang’ overgaat, en dat dan de verliezen van de vennootschappen vervallen indien ook is voldaan aan de activiteitentoets en de beleggingentoets. Ten aanzien van art. 20a lid 5 (oud) Wet VPB 1969 is dit ook bevestigd in HR 28 november 1984, nr. 22 523, BNB 1985/113. Zwemmer (1995) meent echter dat ten aanzien van opties een onderscheid moet worden gemaakt tussen de situatie waarin het optierecht daadwerkelijk wordt uitgeoefend, en gevallen waarin geen gebruik wordt gemaakt van het recht. In de laatstgenoemde gevallen is er volgens hem geen sprake van de overgang van een belang. De visie van Zwemmer lijkt overigens bevestigd in de parlementaire geschiedenis, waarin is opgemerkt:11

Bouwman en De Jong (2003) merken op dat hiermee wordt gesuggereerd dat de wijziging van het uiteindelijke belang pas optreedt op het moment dat de opties worden uitgeoefend. In het zogenoemde Falcons-arrest, HR 22 november 2002, nr. 36 272, BNB 2003/34, zijn echter aangrijpingspunten te vinden voor de stelling dat de optieverlening zelf al leidt tot een wijziging van het uiteindelijke belang.12

Art. 20a Wet VPB 1969 is in principe ook van toepassing indien het ‘uiteindelijke belang’ voor 30% of meer wijzigt als gevolg van een interne aandeelhouderswisseling.13 In art. 20a lid 2 onderdeel b Wet VPB 1969 is echter een disculpatiemogelijkheid opgenomen voor natuurlijke personen of rechtspersonen die voorafgaand aan de aandeelhouderswisseling al een ‘uiteindelijk belang’ van ten minste 331/3% in de belastingplichtige hadden. Uit de parlementaire toelichting blijkt dat de grens is gelegd bij een ‘ten minste een derde deel van het uiteindelijke belang’, dus conform art. 10a lid 4 Wet VPB 1969, om aan te geven dat de uitzondering alleen geldt voor een natuurlijk persoon of rechtspersoon die reeds zozeer bij de vennootschap is betrokken, dat het hem bij de uitbreiding van zijn deel meer zal gaan om de vergroting van zijn betrokkenheid dan om de vergroting van zijn mogelijkheden om te profiteren van de nog openstaande verliezen.14 Naar mijn mening spreken Spanjersberg en Rambhadjan in dit verband terecht van een ‘grove’ uitwerking; volgens hen komen reële minderheidsparticipaties van minder dan een derde gedeelte ook vaak voor.15

Hoewel in art. 20a lid 2 onderdeel b Wet VPB 1969 dezelfde term ‘uiteindelijke belang’ wordt gehanteerd, moet deze op een andere wijze worden opgevat dan in art. 20a lid 1 Wet VPB 1969. In HR 22 september 2006, nr. 42 444, V-N 2006/49.16 is bevestigd dat voor de regeling van art. 20a lid 2 onderdeel b Wet VPB 1969 niet hoeft te worden doorgekeken naar de achterliggende aandeelhouders. Bij de regeling voor interne aandeelhouderswisselingen gaat het volgens de wettekst namelijk om het uiteindelijke belang dat wordt gehouden door een natuurlijk persoon of een rechtspersoon. Art. 20a lid 1 Wet VPB 1969 is hierdoor niet van toepassing in situaties waarin een vennootschap een belang van ten minste een derde gedeelte in de belastingplichtige hield, en dat belang uitbreidt.16

Gooijer merkt op dat HR 22 september 2006, nr. 42 444, V-N 2006/49.16, tot een zekere willekeur leidt.17 Immers, indien de uiteindelijk belanghebbenden voorafgaand aan de uitbreiding van het belang ieder zelfstandig geen 331/3%-belang hebben, zou de uitbreiding tot toepassing van art. 20a lid 1 Wet VPB 1969 leiden. Door een vennootschap tussen te schuiven, zou nu kunnen worden bereikt dat gezamenlijk wel een ‘uiteindelijk belang van ten minste een derde gedeelte’ wordt gehouden, zodat de uitbreiding niet wordt geraakt door de toepassing van art. 20a lid 1 Wet VPB 1969. In de visie van de Staatssecretaris van Financiën zal een dergelijke structurering echter niet het gewenste resultaat hebben. In het besluit van 6 mei 2008, nr. CPP2008/984M, V-N 2008/27.16, stelt hij zich op het standpunt dat de disculpatiemogelijkheid van art. 20a lid 2 Wet VPB 1969 alleen van toepassing is indien in een keten van rechtspersonen de tophoudster een ‘uiteindelijk belang’ in de belastingplichtige heeft gehad. Dit wordt in het besluit onder meer toegelicht aan de hand van het volgende voorbeeld:

Vennootschap Y bezit 40% van de aandelen in verlieslichaam Z, en neemt de overige 60% over. Volgens de staatssecretaris is de disculpatiemogelijkheid in dit geval niet van toepassing, omdat de tophoudster X voorafgaand aan de aandeelhouderswisseling slechts een ‘uiteindelijk belang’ van 20% had. Weliswaar had Y wel een 40%- belang, maar die kan volgens het besluit niet als de ‘uiteindelijke rechtspersoon’ worden beschouwd.

Naar mijn mening is deze interpretatie in strijd met de wetsgeschiedenis en met het hiervoor genoemde arrest HR 22 september 2006, nr. 42 444, V-N 2006/49.16. De bepaling van art. 20a lid 1 Wet VPB 1969 luidde namelijk oorspronkelijk als volgt:

Toen het begrip ‘uiteindelijke belang’ in art. 20a lid 1 Wet VPB 1969 is geïntroduceerd ter vervanging van de termen ‘uiteindelijke zeggenschap’ en de ‘uiteindelijke gerechtigdheid’, is ook de tekst van lid 2 aangepast. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat hiermee geen beperking van de disculpatiemogelijkheid werd bedoeld: deze betreft nog steeds de hiervoor bedoelde interne aandeelhouderswisselingen.18 In dit verband merkt de Hoge Raad op:

De vraag of de disculpatiemogelijkheid van toepassing is, moet dus volgens de Hoge Raad worden beoordeeld vanuit het verbonden lichaam dat haar belang in het verlieslichaam uitbreidt. In het geschetste voorbeeld is dit vennootschap Y, die voorafgaand reeds een belang hield van 40%. Naar mijn mening zou de bepaling van art. 20a lid 2 onderdeel b Wet VPB 1969 dus wel van toepassing moeten zijn.

Overigens merkt de Hoge Raad ook op dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om recht te doen aan situaties waarin een verbonden lichaam haar belang uitbreidt, waarbij zij reeds zodanig is betrokken bij het verlieslichaam dat het haar meer zal gaan om de vergroting van de betrokkenheid dan om te profiteren van de nog openstaande verliezen. De opvatting dat vennootschap Y in het voorbeeld niet kwalificeert voor de disculpatiemogelijkheid omdat zij niet de tophoudster is, is ook in strijd met deze bedoeling.