8.2.2 Ernstige stoffelijke schade

De eerste grond genoemd in art. 2:92a lid 4 BW waarop de OK een vordering tot uitkoop moet afwijzen, is het geval dat een gedaagde ondanks de vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de gedwongen overdracht.

De toelichting geeft als voorbeeld de situatie waarin de minderheidsaandeelhouder met de vennootschap een concurrentiebeding heeft gesloten, welke vervalt zodra de eerstgenoemde geen aandeelhouder meer is.1

Hoewel dit niet uit de parlementaire geschiedenis blijkt, is de strekking van deze afwijzingsgrond waarschijnlijk dat de rechtvaardiging voor de gedwongen overdacht ontbreekt, indien de gedaagde ondanks de vergoeding voor zijn aandelen toch ernstige schade zou lijden. Het belang van de uitkoper om alle aandelen te verkrijgen, weegt in dat geval niet langer op tegen het belang van de minderheid (§ 4.2.1).

Niet elke schade biedt voldoende grondslag voor de afwijzing van de vordering tot uitkoop. Allereerst valt uitsluitend te lijden financiële schade onder deze afwijzingsgrond. De enkele emotionele schade, bijvoorbeeld doordat uitkoopprocedure de gevoelsband tussen de minderheidsaandeelhouder en de vennootschap doorbreekt, is niet voldoende.2

Daarnaast kan een gedaagde alleen een beroep op deze afwijzingsgrond doen, indien hij de schade zou lijden ondanks de vergoeding. De vergoeding is de door de OK vast te stellen uitkoopprijs. Het verlies van bijzondere (financiële) rechten, verbonden aan de over te dragen aandelen, is bijvoorbeeld geen grond voor afwijzing. De OK houdt met het verlies hiervan rekening bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding voor de aandelen.3 Dat een aandeelhouder door de gedwongen overdracht niet langer kan profiteren van ‘op middellange en lange termijn te verwachten zeer aanzienlijke winsten van de vennootschap’ is evenmin grond voor afwijzing. Ook dit gestelde nadeel lost zich, aldus de OK, op in de waardering van de aandelen.4 Met andere woorden, het moet gaan om schade die niet is verdisconteerd in de uitkoopprijs.5

Voorts moet er een causaal verband zijn tussen de gedwongen overdracht en de ernstige stoffelijke schade.6 Anders gezegd, de te lijden schade moet het directe gevolg zijn van de overdracht van de aandelen. De schade die bijvoorbeeld voorafgaand aan de uitkoopprocedure is geleden door gebeurtenissen of gedragingen van de meerderheidsaandeelhouder, biedt dus geen grond voor de afwijzing van de vordering tot uitkoop.7

Noemenswaardig in dit verband is de uitkoopprocedure inzake Blankhout Nederland Franchising uit 1991.8 De vennootschap is opgericht door een echtpaar, waarbij de man 39 aandelen en de vrouw één aandeel houdt. Na de echtscheiding stelt de man een vordering tot uitkoop in jegens zijn ex-vrouw. Zij stelt echter dat ze ernstige stoffelijke schade lijdt door de overdracht. De schade bestaat volgens de vrouw daarin dat haar ex-man, indien hij alle aandelen heeft, de vennootschap aan een derde kan overdragen en zo zijn belangrijkste bron van inkomen afstoot, met het gevolg dat hij niet meer tot het betalen van de alimentatie in staat zou zijn waarvan de vrouw voor haar levensonderhoud afhankelijk is. Dit OK verwerpt dit verweer. De door de vrouw gevreesde schade is niet het gevolg van de gedwongen overdracht van aandelen.

Tot slot is voor een geslaagd beroep op deze afwijzingsgrond vereist dat de schade ‘ernstig’ is. Dit impliceert dat niet alle schade grond biedt voor afwijzing van de uitkoopvordering. De OK moet beoordelen of de gestelde schade voldoende ernstig is om de vordering tot uitkoop af te wijzen. Hiervoor kan de OK volgens mij aansluiting zoeken bij de norm van de redelijkheid en billijkheid in art. 2:8 BW (§ 8.4.3). De schade die de minderheidsaandeelhouder lijdt moet dermate ernstig zijn, dat uitkoop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit vereist een afweging van de belangen van de meerderheidsaandeelhouder en minderheidsaandeelhouder.9 De wetgever heeft de OK in een uitkoopprocedure echter juist niet willen belasten met een afweging van belangen (§ 4.2.1).10

Tot op heden heeft de OK nog nooit een vordering tot uitkoop afgewezen omdat een gedaagde ondanks de vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden.11 In de uitkoopprocedure inzake Molenschot uit 1996 is voor de laatste keer een beroep op deze grond gedaan.12

Gevallen waarin de minderheidsaandeelhouder wel met succes een beroep op deze afwijzingsgrond kan doen, zijn naar mijn mening moeilijk denkbaar.13 Het door de wetgever gegeven voorbeeld van een concurrentiebeding acht ik niet gelukkig.14 Het vervallen van het concurrentiebeding is niet het directe gevolg van de gedwongen overdracht, maar van het feit dat het concurrentiebeding bij overeenkomst is gekoppeld aan het aandeelhouderschap. De afwijzingsgrond ziet mijn inziens niet op deze situatie, omdat anders uitkoop is te voorkomen door met de vennootschap of een derde een overeenkomst aan te gaan, waarbij de geldigheid dan wel nakoming ervan is gekoppeld aan het aandeelhouderschap.

Hamers geeft een vergelijkbaar voorbeeld, waarin een minderheidsaandeelhouder zijn aandelen heeft verpand aan een bank. Hierbij is contractueel afgesproken dat in het geval van uitkoop van de verpande aandelen de aandeelhouder additionele zekerheid moet stellen. Hamers acht het voorstelbaar dat de OK de verplichting tot het verstrekken van extra zekerheid beoordeelt als ernstige stoffelijke schade als bedoeld in art. 2:92a/201a lid 4 BW.15 Ik betwijfel of dit standpunt juist is.16 Ook in dit voorbeeld is de schade niet het directe gevolg van de gedwongen overdracht, maar van de door partijen gesloten overeenkomst.