18.11.4.2 Gevolgen van de vernietiging van een LBO?

Consolidatie van een LBO bij toepassing van de pauliana roept daarnaast de vraag op wat precies de gevolgen (zouden moeten) zijn van een succesvolle vernietiging. In hoofdstuk 6 kwam reeds aan bod dat in de Verenigde Staten op dit punt geen duidelijkheid bestaat. Leidt aantasting van het samenstel (uitsluitend) tot een terugbetalingsverplichting voor diegenen die hun aandelen in het kader van de LBO hebben vervreemd? Dan zouden de gerestitueerde middelen ten goede komen aan alle crediteuren, dus ook de bank die de transactie heeft gefinancierd. Of dat redelijk is valt te betwijfelen, aangezien de bank doorgaans goed op de hoogte zal zijn geweest van de financieringsconstructie en haar implicaties voor de financiële gegoedheid van het doelwit, en de daaraan verbonden risico’s in de voorwaarden van de kredietverstrekking heeft kunnen verdisconteren. Daarnaast kan men de vraag stellen of het redelijk is dat de nieuwe aandeelhouder, doorgaans de private equity-partij die een leidende rol in de financieringsconstructie heeft gehad, buiten schot blijft. Anders gezegd: wie is nu eigenlijk de werkelijke ‘ontvanger’ van het aan de vennootschap onttrokken vermogen? De aandeelhouders die het vermogen hebben ontvangen als koopprijs voor hun aandelen, of de nieuwe investeerder, die door tussenkomst van de acquisitievennootschap de onttrekking heeft bewerkstelligd en met de opbrengst daarvan de aandelen in het doelwit heeft gefinancierd?

Een andere mogelijkheid is dat een succesvolle vernietiging van het samenstel de vernietiging zou moeten meebrengen van alle rechtshandelingen waaruit het samenstel bestaat.1 Dit zou betekenen dat de verkopende aandeelhouders weliswaar de door hen ontvangen koopprijs aan de vennootschap moeten betalen, maar dat ook de verkoop van de aandelen ongedaan wordt gemaakt en zij dus weer eigenaar worden van de door hen verkochte aandelen.2 Ook de rechtsgrond van de door de banken verstrekte leningen (en de in het kader daarvan verstrekte zekerheden) zou in dat geval komen te ontvallen. Het is de vraag of dit tot een redelijk resultaat leidt indien niet alle bij de LBO betrokken partijen wetenschap van benadeling hadden.

Dit punt raakt volgens mij aan de kern van het probleem: omdat het gevolg van een succesvol beroep op de pauliana vrij absoluut is (vernietiging), biedt de toepassing van dit leerstuk op samengestelde rechtshandelingen (zoals de LBO) de rechter onvoldoende vrijheid om bij de ex post beoordeling van de financieringsconstructie rekening te houden met de concrete omstandigheden van het geval, in het bijzonder als er meer dan twee partijen bij de transactie betrokken waren. Relevante omstandigheden zijn mijns inziens (onder meer) de rol die de verschillende partijen bij de samengestelde transactie hebben gespeeld, de wetenschap die deze partijen hadden van de financiële gevolgen van de transactie en het voordeel dat aan partijen is toegekomen door de transactie.