4.12.3 Het machtscriterium en het ijkmoment

Op welk moment moet, in verband met het bepalen van de draagplicht, de mate van beleidsautonomie van een concernvennootschap worden bepaald? In beginsel op het moment van het aangaan van de financieringsovereenkomst of op het moment waarop de vennootschap later toetreedt tot deze overeenkomst. Het kan voorkomen dat de mate waarin een dochtervennootschap feitelijk in staat is tot het voeren van eigenstandig beleid, in de loop der tijd verandert. Wanneer bijvoorbeeld de dochter bij het aangaan van de financieringsovereenkomst een 100% dochter is van de moedervennootschap, en als een de facto divisie wordt aangestuurd, maar enige tijd later op grotere afstand van haar komt te staan. De betreffende concernvennootschap heeft op dat moment herwonnen autonomie. Dit betekent dat op dit moment beoordeeld moet worden hoe zij haar autonomie aanwendt. Besluit de vennootschap om binnen het concernfinancieringssysteem te blijven, terwijl er een reële mogelijkheid bestaat om de concernfinanciering op te zeggen, dan wordt deze dochter aangemerkt als een autonome vennootschap. Deze vennootschap behoort dan tot de kring van draagplichtigen.

Het is belangrijk dat er een reële mogelijkheid is voor de dochter om uit het concernfinancieringssysteem te stappen. Dit houdt in dat als een dochter in het zicht van haar faillissement op afstand wordt geplaatst er geen reële mogelijkheid is voor de dochter om zich te onttrekken aan de concernfinanciering. Gewoonlijk zou het op afstand plaatsen in gunstige financiële tijden dienen te gebeuren. De dochter moet ook de mogelijkheid hebben om alternatieve financieringsbronnen aan te boren. De eis van een reële mogelijkheid voorkomt ook dat een moedervennootschap, aan de vooravond van faillissement, de kring met draagplichtige vennootschappen kunstmatig kan vergroten door haar instrumentele dochters op afstand te plaatsen.

De omgekeerde situatie is ook mogelijk. Dat wil zeggen als de concernvennootschap eerst op afstand van de moedervennootschap staat en daarna feitelijk een divisie van de moeder wordt. In dit geval moet de periode dat de concernvennootschap feitelijk zelfstandig kon besluiten onderdeel te zijn van de concernfinanciering worden verdisconteerd bij het vaststellen van de draagplicht. Wat zijn hiertoe de opties? Eén mogelijkheid is om de draagplicht van de concernvennootschap aan de moeder toe te rekenen. Het is immers de moeder die besluit om de banden aan te halen. Het staat de moeder ook vrij om met deze concernvennootschap een draagplichtovereenkomst aan te gaan. In een dergelijke overeenkomst kunnen partijen een alternatieve draagplicht afspreken. Bij gebrek aan een draagplichtovereenkomst is de moedervennootschap kennelijk akkoord gegaan met het overnemen van de draagplicht van de concernvennootschap.

Net als bij het afgeven van hoofdelijkheidsverklaringen, zouden partijen bij een wijziging van de intensiteit van de concernrelatie (nieuwe) afspraken dienen te maken over de verdeling van de draagplicht. Als draagplichtovereenkomsten niet zijn gemaakt, of evident niet in overeenstemming zijn met de gewijzigde omstandigheden, dan moet de (feitelijke) autonomie van de betreffende vennootschappen uitkomst bieden door inzicht te geven in de (werkelijke) concernverhoudingen. Het één en ander uiteraard onder de vermelding dat eventuele onredelijke uitkomsten moeten worden gemitigeerd met een billijkheidscorrectie of anderszins.