3.5.3 Bedrijfsobligaties

90. De kapitaalseisen voor banken en verzekeraars gelden niet voor andere bedrijven. Daarom hebben andere bedrijven die obligaties uitgeven meer vrijheid bij het inrichten van de obligatievoorwaarden. Dat leidt tot meer variatie.1 Zo zijn lang niet alle bedrijfsobligaties achtergesteld. Converteerbare obligaties zijn dat doorgaans wel.2

Alleen artikel 2:375 lid 4 BW kan worden beschouwd als een milde variant op de eisen die worden gesteld aan de kapitaalsinstrumenten van banken. Dit artikel verplicht vennootschappen om in de jaarrekening te vermelden welke van hun schulden eigenlijk zijn achtergesteld bij andere schulden. Volgens de memorie van toelichting gaat het daarbij slechts om algemeen achtergestelde schulden.3

91. Bedrijfsobligaties die een achterstelling bevatten, bevatten een algemene en eigenlijke achterstelling.4 De vorderingen van de obligatiehouders worden achtergesteld bij alle bestaande en toekomstige vorderingen op de schuldenaar, met uitzondering van de vorderingen van andere obligatiehouders. Onderling hebben de vorderingen van de obligatiehouders wel gelijke rang. Daarbij kan een andere serie van achtergestelde obligaties worden uitgezonderd van de achterstelling, in die zin dat vorderingen uit hoofde van de ene serie obligaties ondanks de achterstelling daarvan wel in rang gaan boven vorderingen uit hoofde van een andere serie obligaties.5

Het valt verder op dat bij de beschrijving van de eigenlijke achterstelling steeds wordt vermeld dat die ook geldt bij een akkoord, zowel binnen als buiten faillissement.6

In oudere obligaties werd de vordering van de achtergestelde obligatiehouder wel aangeduid als een voorwaardelijke vordering totdat de senior zou zijn betaald.7 Dat is in dit onderzoek niet bij recentere obligaties aangetroffen, één obligatie benadrukt daarentegen juist dat het om onvoorwaardelijke verplichtingen van de schuldenaar gaat.8

De opeisbaarheid van achtergestelde obligaties is zeer gevarieerd geregeld. De obligatievoorwaarden voorzien steeds in een geplande wijze van aflossing, daarin kan de achterstelling tot uiting komen. Dat is bijvoorbeeld het geval als op de obligatie alleen aflossing wordt betaald voor zover de winsten van de schuldenaar voldoende zijn om na betaling van andere schuldeisers ook op de achtergestelde obligatie af te lossen.9

Sommige obligatievoorwaarden bepalen dat de achtergestelde obligatiehouder zijn volledige vordering kan opeisen zodra de schuldenaar in verzuim is met voldoening van een of meer periodieke betalingen.10 Daarmee komt de achterstelling feitelijk te vervallen, omdat de junior betaling kan vorderen voordat de senior is voldaan.11 De senior krijgt er daardoor belang bij om een faillissement van de schuldenaar uit te lokken. Bij een faillissement is immers niet de opeisbaarheid van de juniorvordering maar de verlaagde rang bepalend.12 Dit voorkomen andere obligaties door dergelijke volledige opeisbaarheid van de juniorvordering te beperken tot het geval dat de schuldenaar failliet is.13

Anders dan bij bankobligaties is de schuldenaar bij bedrijfsobligaties doorgaans bevoegd om tot vervroegde aflossing over te gaan.14

92. Veel achtergestelde bedrijfsobligaties sluiten net als bankobligaties verrekening uit.15 Dat is anders bij converteerbare obligaties. Daarbij is verrekening nodig voor de conversie. Bij de omzetting van de obligatie in een aandeel wordt de verplichting tot storten op het aandeel contractueel verrekend met de vordering uit hoofde van de obligatie.16 Het wettelijk verbod op verrekening bij storting van de inbreng op een aandeel staat daar niet aan in de weg.17

Doorgaans zijn voor achtergestelde obligaties geen zekerheidsrechten gevestigd, maar dat komt wel voor.18 De obligaties kunnen bijvoorbeeld zijn gegarandeerd door een concernvennootschap, of verzekerd door goederenrechtelijke zekerheidsrechten.19