6.9 Rol van de AFM

In de afdeling in de Wft waarin de portefeuilleoverdracht wordt geregeld (afdeling 3.5.1A Wft) zijn geen taken toebedeeld aan de AFM. De afdeling bevat ook geen bepaling op grond waarvan DNB de AFM zou moeten informeren over het ontvangen van een aanvraag ter verkrijging van instemming met een overdracht van verzekeringen of over het verlenen van instemming.1 Hoofdstuk 1.3 van het Algemeen deel van de Wft regelt de samenwerking tussen toezichthouders. Afdeling 1.3.1 daarvan, met de titel: Samenwerking toezichthouders nationaal, bevat ook géén verplichting van DNB om de AFM over aanvragen van instemming met een portefeuilleoverdracht, of de beslissingen daarover, te informeren.2

Het samenwerkingsconvenant tussen de AFM en DNB bevat evenmin een verplichting van DNB om de AFM over aanvragen van instemming met een portefeuilleoverdracht, of de beslissingen daarover, te informeren.3 In het convenant is wel bepaald dat de toezichthouders elkaar actief informeren over ontwikkelingen bij onder toezicht staande instellingen, die voor de ander relevant zijn.4 Ik veronderstel daarom dat DNB de AFM in de praktijk over een deel van de verzoeken om instemming voor een portefeuilleoverdracht wel informeert.

Op 7 april 2022 publiceerde de European Insurance and Occupational Pensions Authority (‘EIOPA’) een verklaring over het toezicht op verzekeraars in ‘run-off’. Deze verklaring geeft naar mijn mening richting aan DNB over de situaties waarin DNB de AFM in ieder geval over een voorgenomen portefeuilleoverdracht moet informeren. Hierna ga ik daarom in op die verklaring van EIOPA. Ter inleiding daarvan zal ik eerst kort ingaan op wat de rol van de AFM als gedragstoezichthouder inhoudt.

We onderscheiden in Nederland prudentieel toezicht en gedragstoezicht. DNB is de toezichthouder die verantwoordelijk is voor het prudentieel toezicht.5 AFM is de toezichthouder die verantwoordelijk is voor het gedragstoezicht. De essentie van gedragstoezicht is omschreven in art. 1:25 Wft. De tekst van lid 1 en lid 2 van dat wetsartikel luidt als volgt:

Waar het prudentieel toezicht zich dus richt op de soliditeit van financiële ondernemingen en op de stabiliteit van de financiële sector, is het gedragstoezicht (zo volgt uit de tekst van lid 1) met name gericht op een zorgvuldige behandeling van cliënten. Bij het gedragstoezicht gaat het met name om “het gedrag van financiële ondernemingen jegens eenieder die zich op de financiële markten begeeft”.6

Op 7 april 2022 publiceerde EIOPA een verklaring over het toezicht op verzekeraars in ‘run-off’ (de ‘EIOPA Verklaring’).7 Deze verklaring heeft niet alleen betrekking op het doorlopend toezicht op ‘run-off’ verzekeraars, maar ook op de overdracht van ‘run-off’ portefeuilles. De verklaring is gericht aan de nationale toezichthouders.8 Nationale toezichthouders, zoals DNB, worden geacht bij het verlenen van instemming voor de overdracht van ‘run-off’ portefeuilles rekening te houden met de inhoud van deze EIOPA Verklaring.9

Een verzekeraar kan besluiten om in zijn gehele portefeuille of een deel daarvan geen nieuwe verzekeringsovereenkomsten meer te sluiten. Dit is de situatie die in deze verklaring als ‘run-off’ wordt aangeduid. De EIOPA Verklaring heeft betrekking op de situatie dat de verzekeraar met zijn gehele portefeuille in ‘run-off’ is gegaan of met een belangrijk deel10 daarvan. EIOPA beschrijft onder meer welke aspecten een toezichthouder in ieder geval in zijn beoordeling moet betrekken wanneer een verzekeraar een ‘run-off’ portefeuille wil verwerven. Zo moet de toezichthouder volgens EIOPA het bedrijfsmodel van de overnemer beoordelen, de verwachte veranderingen in het risicoprofiel, de ‘governance’ (inclusief de interne governance met betrekking tot producten), risicomanagement en de solvabiliteitspositie (zowel de ontwikkeling van het solvabiliteitskapitaalvereiste als van het eigen vermogen).11 Er wordt gesteld dat de toezichthouder financiële projecties moet vragen en beoordelen die betrekking hebben op de gehele resterende looptijd van de ‘run-off’ portefeuille. De toezichthouder zou volgens deze verklaring ook allerlei specifieke informatie moeten verlangen, zoals bijvoorbeeld een overzicht van de assumpties die ten grondslag liggen aan de financiële projecties, alsmede een rapport van een externe actuaris over de ontwikkeling van de technische voorzieningen ‘gerelateerd’ aan de portefeuilleoverdracht.12 Volgens EIOPA moet bijvoorbeeld ook inzicht worden verschaft in de kostenontwikkeling gedurende de resterende looptijd van de verzekeringsportefeuille en de doorbelasting daarvan aan de polishouders.13 Ten aanzien van polissen met maatschappijwinstdeling wordt opgemerkt dat de toezichthouder moet bewaken dat de winstdeling niet onredelijk wordt verlaagd en dat de aanspraken grotendeels (‘mostly’) in lijn blijven met wat de polishouder redelijkerwijs mag verwachten,14 met dien verstande dat ook externe factoren (zoals marktomstandigheden) en regelgeving van het desbetreffende land relevant zijn bij de beschouwingen hierover van de toezichthouder. Expliciet wordt opgemerkt dat de bescherming van polishouders één van de belangrijkste doelstellingen moet zijn van het toezicht op de transactie.15 Indien de verkrijger een ‘private equity’ investeerder is, dan moet de toezichthouder zich ook grondig verdiepen in het door die investeerder, en de eigenaren van die investeerder, na de eventuele eerdere verkrijging van portefeuilles gevoerde beleid (het ‘track record’).16 EIOPA verwacht van de nationale toezichthouders ook een analyse welke scenario’s zich kunnen voordoen als de private equity investeerder op enig moment besluit de verzekeringsportefeuille of de verkrijgende verzekeraar weer te desinvesteren.17

Deze EIOPA Verklaring komt op mij over als een doorwrochten document, waaraan waarschijnlijk door medewerkers van een aantal nationale toezichthouders is meegewerkt. Ik veronderstel dat DNB de afgelopen jaren bij de overdracht van ‘run-off’ portefeuilles de in de verklaring genoemde aspecten al in het toezicht betrok. Naar mijn mening zal deze verklaring voor het door DNB gehouden toezicht daarom geen grote wijzigingen meebrengen. Desalniettemin is het zeker nuttig dat EIOPA een dergelijk document heeft opgesteld. Ik kan mij namelijk voorstellen dat er in bepaalde andere landen een ‘lichtere’ toetsing plaatsvindt. Het is in het belang van de polishouders dat in de gehele Europese Unie bij de overdracht van een ‘run-off’ portefeuille dezelfde verscheidenheid aan aspecten in de beoordeling wordt betrokken.

Waar in Nederland zeker wel aandacht voor vereist is, is het laatste artikel van de verklaring.18 Dit artikel heeft betrekking op het gedragstoezicht. EIOPA beveelt daarin aan dat ook de gedragstoezichthouder bij de portefeuilleoverdracht van een ‘run-off’ portefeuille betrokken zou moeten zijn om de belangen van de polishouders te beschermen:

DNB zal bij dergelijke overdrachten dus de samenwerking met de AFM moeten gaan zoeken. Het belang van deze verklaring van EIOPA voor Nederland ligt naar mijn mening eigenlijk eerder in de omschrijving van de rol die de AFM bij een dergelijke portefeuilleoverdracht zou moeten gaan vervullen, dan in de omschrijving van de taken van DNB. Als gezegd veronderstel ik namelijk dat DNB die toetsing20 in de praktijk al verricht. Blijkens deze verklaring heeft EIOPA voor ogen dat de AFM zich bij de overdracht van ‘run-off’ portefeuilles bijvoorbeeld verdiept in de vraag in hoeverre de klant gedurende de resterende looptijd van de portefeuille centraal zal blijven staan bij de verkrijgende verzekeraar,21 de wijze waarop de verzekeraars gaan communiceren met de polishouders over de gevolgen van de portefeuilleoverdracht22 en wat het niveau van de ‘service’ zal zijn na de portefeuilleoverdracht.23

Het systeem van de Wft gaat ervan uit dat besluiten steeds door één toezichthouder worden genomen.24 Het past in dat kader dat EIOPA in deze verklaring spreekt over het uitbrengen van een advies door de gedragstoezichthouder aan de prudentiële toezichthouder. Het is dan vervolgens de prudentiële toezichthouder die een besluit neemt.

Naar mijn mening zou deze verklaring van EIOPA voor DNB en AFM aanleiding moeten zijn om concrete afspraken te maken over hun onderlinge samenwerking bij overdracht van ‘run-off’ portefeuilles. Het komt mij voor dat de praktijk zou moeten zijn of worden dat DNB bij de overdracht van ‘run-off’ portefeuilles altijd advies vraagt aan de AFM en dat DNB dat advies in haar beschouwingen betrekt bij het nemen van een besluit over de gevraagde instemming.

Ik ben ook van mening dat het ter bescherming van de belangen van de betrokken polishouders goed zou zijn, indien DNB niet alleen bij de overdracht van ‘run-off’ portefeuilles, maar bij alle portefeuilleoverdrachten advies aan de AFM vraagt, voordat zij een besluit neemt over een aanvraag van instemming. In de huidige situatie zou het immers in theorie kunnen voorkomen dat de AFM niet op de hoogte is van de overdracht van een verzekeringsportefeuille van de ene verzekeraar aan een andere verzekeraar. Het zou dan kunnen gebeuren dat bij de beoordeling van de aanvraag van instemming aan bepaalde typisch gedragstoezichtrechtelijke onderwerpen door DNB geen aandacht wordt besteed, terwijl het in het belang van polishouders zou zijn geweest indien een toezichthouder wat die onderwerpen betreft in het proces wel een rol had gespeeld.

Overigens lijkt het mij ook wenselijk dat de AFM een document publiceert waarin zij meer in het algemeen, dus niet alleen voor ‘run-off’ portefeuilles, uiteenzet hoe zij haar rol als gedragstoezichthouder ziet bij portefeuilleoverdrachten.25 De AFM zou in het te publiceren document dan ook kenbaar moeten maken aan welke zaken zij belang hecht om een positief advies aan DNB te kunnen uitbrengen.26

Bij mijn aanbevelingen in hoofdstuk 10.4 ga ik hier verder op in.