6.3.4.3 Invloed van de redelijkheid en billijkheid

315. De ogenschijnlijke tegenstelling tussen de achterstelling en de bevoegdheid van de junior om zijn geldlening op te zeggen en op te eisen kan ook worden benaderd vanuit de redelijkheid en billijkheid. Zowel de aanvullende als de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid kan daarbij een rol spelen. Het conflict tussen de achterstelling en de opzegbevoegdheid kan worden opgelost door de achterstelling aan te vullen of door aan de opzegbevoegdheid te derogeren. Andersom zijn er gevallen waarin de opzegbevoegdheid moet worden aangevuld, of aan de achterstelling moet worden gederogeerd.1 Wanneer één situatie wordt bestreken door twee contractsbepalingen met tegenstrijdige uitkomsten is er nauwelijks te onderscheiden tussen de aanvullende en de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het maakt dan weinig verschil of er gederogeerd wordt aan een van de tegenstrijdige bepalingen, of dat de overeenkomst wordt aangevuld met een bepaling die voorschrijft welke van de twee tegenstrijdige bepalingen buiten toepassing moet worden gelaten.

316. Als de bevoegdheid tot opzegging voorop wordt gesteld dan moet worden getoetst aan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Die opzegging is dan alleen ongeldig wanneer die in de omstandigheden van het concrete geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.2 De achterstelling vormt daarbij in het bijzonder een relevante omstandigheid. Hoewel de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid terughoudend moet worden toegepast leidt de achterstelling er in veel gevallen toe dat de junior geen beroep kan doen op de opzeggingsbevoegdheid. Daarbij speelt het doel van de achterstelling een grote rol, net als wanneer dit probleem wordt benaderd als een kwestie van uitleg van de overeenkomst van geldlening en achterstelling.3 De achterstelling is bedoeld om het verhaal van de juniorvordering ondergeschikt te maken aan het verhaal van de seniorvordering. Daarbij past dat die achterstelling voorkomt dat de junior de door hem verschafte middelen kan onttrekken aan het vermogen van de schuldenaar zolang die middelen nodig kunnen zijn om de seniorvordering te voldoen.4

Een benadering vanuit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid levert dezelfde resultaten. Bij die benadering draait het om de vraag of de overeenkomst van achterstelling en geldlening een leemte bevat doordat die het conflict tussen de achterstelling en de opzeggingsbevoegdheid niet regelt. Als dat inderdaad een leemte is volgt de vraag hoe de overeenkomst moet worden aangevuld.5 Daarom is ruimhartige uitleg van de overeenkomst, waardoor er geen leemte bestaat, nauwelijks te onderscheiden van beperkte uitleg daarvan gevolgd door aanvulling.6

De toepassing van aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid leidt dan ook vaak tot dezelfde resultaten als ruimhartige uitleg van de overeenkomst van achterstelling. In beide benaderingen hangt de uitkomst af van de omstandigheden van het concrete geval. In beide benaderingen is het aannemelijk dat het doel van de achterstelling de doorslag geeft en dat de achterstelling daarom in de weg staat aan opzegging en opeising van de achtergestelde geldlening door de junior.7 In dat geval is de opzegging van de geldlening door de junior ongeldig en blijft de juniorvordering dus een vordering onder opschortende tijdsbepaling.