1.8 De methodische rol van de redelijkheid en billijkheid

In het licht van de hiervoor gepresenteerde visie op redelijkheid en billijkheid plaats ik vraagtekens bij de bijzondere aandacht die in recente literatuur over open normen blijkt uit te gaan naar de methodische rol van de redelijkheid en billijkheid in het vermogensrecht. De methodische rol van de redelijkheid en billijkheid kenmerkt zich door een drietal functies: een receptiefunctie, een transformatiefunctie en een delegatiefunctie. De genoemde drie methodische functies zijn voor het eerst in de jaren zeventig van de vorige eeuw door de Duitse jurist Teubner onderkend.1 Teubner's methodische model wordt, hoewel door hem oorspronkelijk met het oog op de Gute Sitten ontwikkeld, thans in de Duitse doctrine vrij algemeen toepasbaar geacht ten aanzien van open normen en onbepaalde begrippen in het algemeen.2 In Nederland zijn het vooral Reurich en Memelink geweest die het model van Teubner hebben gehanteerd in het kader van hun onderzoek naar de werking van respectievelijk de redelijkheid en billijkheid en de verkeersopvatting.3 Hun bevindingen laten zich als volgt (beknopt) weergeven.

In hun receptiefunctie zijn de redelijkheid en billijkheid doorgeefluik voor maatschappelijke normen: via de redelijkheid en billijkheid worden in de maatschappij levende opvattingen en overtuigingen het recht "binnengehaald". De receptiefunctie van de redelijkheid en billijkheid komt tot uitdrukking in art. 3:12 BW, dat bepaalt dat bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, rekening moet worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken.

De transformatiefunctie behelst dat de rechter, bij gebreke van voorliggende maatschappelijke norm, deze in voorkomende gevallen zelf dient te "programmeren". Bij deze functie past volgens Reurich een zekere mate van terughoudendheid, welke:

De delegatiefunctie houdt ten slotte, kort gezegd, in dat de wetgever bepaalde plekken in de wetgeving bewust vaag of open heeft gehouden, omdat sommige materie voorshands te weerbarstig is om tot in detail te regelen. Men denke in dit verband bijvoorbeeld aan het leerstuk van afgebroken onderhandelingen, dat mede het onderwerp van het hierna volgende hoofdstuk vormt. In navolging van Hedemann wordt over deze delegatiefunctie ook wel gesproken van "een stuk opengelaten wetgeving", waarbij de invulling van de opengelaten plekken aan de rechterlijke discretie wordt overgelaten.5

Het gebruik van Teubner's model in het kader van de redelijkheid en billijkheid heeft niet mijn onverdeelde instemming. Hoewel de (in Teubner's onderzoek centraal staande) goede zeden en de redelijkheid en billijkheid een sterke verwantschap (en zelfs overlap)6 met elkaar vertonen, vervullen beide normen in het recht wezenlijk andere functies en vormen zij geen uitwisselbare Leerformeln. Waar de goede zeden in de praktijk vooral als rechterlijke toetsingsnorm fungeren bij de beoordeling van de geldigheid van rechtshandelingen, vervullen de redelijkheid en billijkheid primair de taak van centrale gedragsnorm in het vermogensrecht.7 In het methodische model van Teubner komt dit gedragsnormerende karakter van de redelijkheid en billijkheid echter niet (voldoende) uit de verf, nu daarin hoofdzakelijk de rol van de rechter (en niet die van het objectieve recht respectievelijk die van partijen) wordt belicht.8 Een dergelijke focus op de rol van de rechter past veeleer bij een onderzoek naar de goede zeden, dan in het kader van een onderzoek naar de werking van redelijkheid en billijkheid. De rol van de rechter bij toepassing van die laatste norm is vanwege genoemd gedragsnormkarakter — althans dogmatisch bezien — bescheidener dan bij het toetsen van de geldigheid van rechtshandelingen aan de goede zeden. Zo is het — zoals wij in § 6 hiervoor al zagen -niet het oordeel van de rechter, maar de in het objectieve recht gewortelde dwingende verplichting van partijen tot redelijk en billijk gedrag over en weer die er in de gegeven omstandigheden toe kan leiden dat het contractueel overeengekomene van rechtswege — derhalve zonder enige rechterlijke interventie — wordt uitgebreid (art. 6:248 lid 1 BW) of beperkt (art. 6:248 lid 2 BW). De rechter kan derhalve slechts constateren dat de redelijkheid en billijkheid in een gegeven geval tot aanvulling of beperking leiden, maar kan niet zelf tot aanvulling of beperking overgaan.9 In de woorden van Rutten:

Of om het met Van Schilfgaarde te zeggen: redelijkheid en billijkheid zijn "niet een speeltje van de rechter", maar een door het objectieve recht "aan de justitiabelen gestelde eis".11 Met dit gegeven is onverenigbaar de in genoemd model vervatte gedachte dat de rechter in voorkomende gevallen zelf de norm van redelijkheid en billijkheid zou dienen te "programmeren" ofwel discretie zou hebben ten aanzien van de vraag wat de eisen van redelijkheid en billijkheid in het gegeven geval meebrengen.12