5.3.2 Verzakelijkte obligatoire rechten

Met het versterken van een verbintenisrechtelijke aanspraak – ofwel door aan de executerende schuldeiser een pandrecht toe te kennen, dan wel door de Vormerkung mogelijk te maken – verkrijgt een obligatoir recht een zekere goederenrechtelijke werking.

Hoewel de wetgever zich realiseerde dat de Vormerkung slecht past in het systeem, werd de invoering van deze uit het ALR afkomstige rechtsfiguur noodzakelijk geacht ter bescherming van het recht van de koper op levering van een onroerende zaak.1 Het gevaar bestaat namelijk dat de verkoper van een onroerende zaak in de tijd tussen de koop en de registratie in het Grundbuch – pas na registratie gaat immers de eigendom over de op de koper – dezelfde zaak aan een ander overdraagt. De oorspronkelijke koper heeft dan slechts een verbintenisrechtelijke aanspraak op de verkoper. Het goederenrechtelijke gevolg van de eigendomsverkrijging door een latere koper is onomkeerbaar. Om die reden is het mogelijk gemaakt dat de koper zijn aanspraak op de verkrijging van de zaak op grond van § 883 BGB in het Grundbuch doet inschrijven, waarna hij zijn recht op levering kan tegenwerpen aan latere verkrijgers of anderszins goederenrechtelijk gerechtigden.2 De Vormerkung neemt vanwege haar inschrijving in het Grundbuch conform de hoofdregel van § 879 BGB rang in naar het moment van registratie. Daarmee is het vraagstuk of de koper met de Vormerkung wordt beschermd tegen een overdracht aan een ander onderworpen aan de prioriteitsregel. Aangezien eigendomsverkrijging in het Grundbuch in een andere afdeling wordt geregistreerd (afdeling I) dan de Vormerkung (afdeling II), komt de rangorde tot stand aan de hand van het hierboven besproken Tempusprinzip.

De Vormerkung laat zich in het systeem van het privaatrecht niet als zuiver obligatoir noch als zuiver goederenrechtelijk recht kwalificeren. Na de Vormerkung verrichte beschikkingshandelingen zijn alleen unwirksam jegens de koper wiens recht door de Vormerkung wordt beschermd. De verkoper is na inschrijving van de Vormerkung niet beschikkingsonbevoegd geworden. Daarentegen kan de koper zijn recht op levering wel aan derden tegenwerpen.3 In navolging van de rechtspraak wordt in de literatuur de Vormerkung veeleer als een recht sui generis aangemerkt.4

Een andere rechtsfiguur waarmee toekomstige veranderingen in de goederenrechtelijke status van een goed kunnen worden veiliggesteld is het dingliche Vorkaufsrecht.5 Deze met een optie vergelijkbare figuur moet worden ingeschreven in het Grundbuch en heeft ten opzichte van derden dezelfde werking als de Vormerkung.6 Een obligatoir recht tot koop is daarmee in zijn verhouding tot goederenrechtelijke aanspraken op eigendomsverkrijging eveneens aan de toepassing van de prioriteitsregel onderhevig.7

De Vormerkung en het dingliche Vorkaufsrecht worden in de literatuur geschaard onder de zogenoemde Erwerbsrechte (verkrijgingsrechten).8 Ze mogen dan naar hun aard niet als zuiver goederenrechtelijk recht zijn te kwalificeren, ze hebben wel een wettelijke basis waardoor wordt vastgehouden aan het gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten, de zogenoemde numerus clausus, in Duitsland ook wel Typenzwang genoemd.9 Toch komen daarnaast in het BGB nog enkele obligatoire rechten voor die goederenrechtelijke eigenschappen vertonen.10 Bij wijze van voorbeeld kan de positie van de huurder worden genoemd.11 Het adagium ‘koop breekt geen huur ’ dat ook naar Duits recht geldt, kent aan de huurder niet alleen een recht ten opzichte van de verhuurder toe, maar ook ten opzichte van opvolgende eigenaren van de zaak.12 De vraag of hij aanspraak kan blijven maken op het huurgenot wordt beantwoord aan de hand van de prioriteitsregel. Als het recht van de huurder eerder is ontstaan dan het eigendomsrecht van de eigenaar van de zaak, mag hij in beginsel zijn rechten blijven uitoefenen.