4.2.6.4.3.2.5 Recht van erfdienstbaarheid

Een erfdienstbaarheid is een last waarmee een onroerende zaak, het dienende erf, ten behoeve van een andere onroerende zaak, het heersende erf, is bezwaard.1 De last waarmee het dienende erf is bezwaard bestaat in een dulden of niet doen op, boven of onder een van beide erven.2 Voorbeelden van erfdienstbaarheden zijn: het recht van overpad of uitzicht. Het recht van erfdienstbaarheid is een afhankelijk recht. Dit betekent dat het niet zelfstandig overdraagbaar is, maar van rechtswege overgaat met de eigendom van het heersende erf.3 Bij de akte van vestiging kan de eigenaar van het heersende erf worden verplicht tot de betaling van een geldsom, de retributie, aan de eigenaar van het dienende erf.4

Een erfdienstbaarheid geeft de rechthebbende juridisch gezien geen gebruiksrecht op een onroerend goed, maar verplicht de eigenaar van het dienende erf tot het dulden of nalaten van iets. Reeds daarom valt te betwijfelen of art. 15 lid 2, onderdeel b Btw-richtlijn een recht van erfdienstbaarheid vereenzelvigd mag worden met het onderliggende onroerend goed.5 Wordt aangenomen dat een recht van erfdienstbaarheid de eigenaar van het heersende erf in ieder geval economisch gezien een zakelijk gebruiksrecht geeft op het dienende erf, dan kan naar mijn mening niet gezegd worden dat de eigenaar van het heersende erf economisch gezien de macht verkrijgt om als een eigenaar over het dienende erf te beschikken. Die beschikkingsmacht blijft bij de eigenaar van het dienende erf. Zo duldt de eigenaar van het dienende erf bij een recht van overpad slechts dat (ook) de eigenaar van het heersende erf het dienende erf gebruikt om over te steken naar de openbare weg. En bij een recht van uitzicht mag de eigenaar van het dienende erf niet boven een bepaalde hoogte bouwen. In dergelijke situaties kan bezwaarlijk worden gezegd dat de eigenaar van het heersende erf de macht heeft om als een eigenaar over het dienende erf te beschikken. Een kwalificatie van de vestiging van een recht van erfdienstbaarheid als een levering acht ik daarom in strijd met (het doel van) art. 15 lid 2, onderdeel b jo. art. 14 lid 1 Btw-richtlijn. Toch zal art. 3 lid 2 Wet OB niet tot een resultaat leiden dat in strijd is met deze richtlijnbepalingen. Zo de rechthebbende voor de vestiging van een recht van erfdienstbaarheid al een vergoeding betaalt – in de praktijk is dat lang niet altijd het geval6, dan zal nimmer voldaan worden aan de vergoedingsvoorwaarde van art. 3 lid 2 Wet OB (zie paragraaf 4.2.6.4.3.3).