34.3 Beoordelingskader opvolgende aanvragen

Tot juli 2015 was op het gehele vreemdelingenrecht artikel 4:6 Awb van toepassing. Volgens deze bepaling mag een bestuursorgaan een opvolgende aanvraag onder verwijzing naar de eerdere aanvraag afwijzen, als er geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn. De toepassing van het beoordelingskader van artikel 4:6 Awb op opvolgende asielaanvragen is veel bekritiseerd.2 Het ging daarbij grofweg over drie problemen.

In de eerste plaats werden veel documenten door de Afdeling niet als ‘nieuwe feiten’ aangemerkt. Het gaat bijvoorbeeld om kopieën van documenten, documenten waarvan de authenticiteit niet kon worden vastgesteld en onvertaalde en ongedateerde documenten.3 Veel asielzoekers zijn niet in staat om originele documenten over te leggen ter onderbouwing van hun asielrelaas, bijvoorbeeld omdat zij die hebben moeten afgeven aan een smokkelaar. Asielzoekers worden dus beperkt in hun mogelijkheden in een opvolgende aanvraag aannemelijk te maken dat zij in het land van herkomst gevaar lopen.

Een tweede probleem was dat de Afdeling een strikte verwijtbaarheidstoets toepaste. Wanneer asielzoekers in het kader van de eerdere asielprocedure documenten hadden kunnen overleggen, of verklaringen hadden kunnen afleggen, dan werden deze niet aangemerkt als nieuwe feiten of veranderde omstandigheden.4 De Afdeling verwachtte bijvoorbeeld van getraumatiseerde asielzoekers dat zij bij hun gehoor tenminste summier aangaven dat zij over bepaalde gebeurtenissen niet konden praten.5

Het derde punt van kritiek betrof de toepassing van het ‘ne bis in idem’ beginsel. Dit beginsel hield in dat de bestuursrechter in het beroep tegen een negatieve beschikking op een opvolgende aanvraag ambtshalve toetste of er een wijziging van het recht of relevante nieuwe feiten en omstandigheden zijn. Als daarvan geen sprake was, kon de bestuursrechter het bestreden besluit in beginsel niet toetsen, ook niet als het bestuursorgaan de zaak volledig had (her)beoordeeld.6 Als de IND bijvoorbeeld op basis van medische rapporten had beoordeeld of de vreemdeling aannemelijk had gemaakt dat hij slachtoffer was van marteling, dan kon de vreemdelingenrecht dit oordeel niet toetsen.7 Deze op verzoek van de vreemdeling opgestelde rapporten werden namelijk niet aangemerkt als nieuwe feiten.8

De Afdeling erkende dat de toepassing van de strikte 4:6 Awb jurisprudentie in asielzaken kon leiden tot een schending van het verbod van foltering en onmenselijke en vernederende behandeling neergelegd in artikel 3 EVRM. Daarom bedacht zij een veiligheidsklep: de zogenaamde Bahaddar-exceptie.9 De IND en de rechter mochten artikel 4:6 Awb respectievelijk het ‘ne bis in idem’beoordelingskader niet toepassen als sprake was van bijzondere feiten en omstandigheden. Deze zijn in asielzaken aan de orde als hetgeen de desbetreffende vreemdeling heeft aangevoerd en overgelegd, onmiskenbaar tot het oordeel leidt dat uitzetting van die vreemdeling leidt tot een schending van artikel 3 EVRM.10 In de praktijk heeft de vreemdelingenrechter de Bahaddar-exceptie niet vaak toegepast.11

Het Europese recht heeft ervoor gezorgd dat er verandering is gekomen in het beoordelingskader voor opvolgende asielaanvragen. Naar aanleiding van jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU)12 oordeelde de Afdeling bijvoorbeeld dat een opvolgende aanvraag, waarbij een asielzoeker voor het eerst aanvoert dat hij problemen in zijn land van herkomst vreest vanwege zijn homoseksualiteit, altijd inhoudelijk moet worden beoordeeld.13

De grootste verandering werd echter veroorzaakt door de implementatie van de Procedurerichtlijn. Hierdoor gold artikel 4:6 Awb niet langer voor veruit de meeste opvolgende asielaanvragen. De richtlijn kent een systeem waarin verschillende soorten beslissingen op een asielaanvraag kunnen worden genomen (deze worden ook wel afdoeningsmodaliteiten genoemd). De wetgever heeft ervoor gekozen dit systeem over te nemen. Opvolgende aanvragen kunnen nu op grond van art. 30a lid 1 aanhef en onder d Vw 2000 niet-ontvankelijk worden verklaard, wanneer er geen ‘nieuwe elementen of bevindingen’ aan de orde zijn die relevant zijn voor de asielaanvraag. De IND kan er ook voor kiezen om de asielaanvraag inhoudelijk te beoordelen en vervolgens gegrond of (kennelijk)14 ongegrond Abcd15 te verklaren. Dit nieuwe systeem was voor de Afdeling aanleiding om het ‘ne bis in idem’-beoordelingskader af te schaffen voor asielberoepen.16 De andere aanleiding was een aantal uitspraken van het EHRM, waarin het vanwege het gebrek aan een inhoudelijke beoordeling van een opvolgende asielaanvraag een schending van artikel 3 EVRM constateerde.17 Voortaan moest de vreemdelingenrechter het beroep tegen de afwijzing van een asielaanvraag beoordelen op grond van de beroepsgronden, conform artikel 8:69 Awb. De rechter mag (enigszins terughoudend) toetsen of de IND of de staatssecretaris de belangen van de asielzoeker voldoende heeft meegewogen bij de beslissing om het asielverzoek niet-ontvankelijk te verklaren vanwege het ontbreken van ‘nieuwe elementen of bevindingen’.

Deze spectaculaire wijziging gold niet alleen voor asielzaken, maar voor het gehele vreemdelingenrecht, vanwege de verwevenheid tussen asiel- en reguliere procedures en de rechtseenheid binnen de vreemdelingenrechtspraak. Niet veel later, voerde de Afdeling de afschaffing van het ‘ne bis in idem’- beoordelingskader door voor het gehele bestuursrecht.18 Zo bracht een richtlijn op een heel specialistisch deelgebied een belangrijke wijziging voor het gehele bestuursrecht teweeg. Inmiddels is ook de Bahaddar-exceptie verder doorgedrongen in het bestuursrecht. Bijzondere omstandigheden kunnen bijvoorbeeld maken dat een de overschrijding van een beroepstermijn door de vingers wordt gezien in het vreemdelingenrecht19 en in andere bestuursrechtelijke gebieden20.

Voor het asielrecht zijn nog niet alle problemen opgelost. Het Europees recht heeft niets veranderd aan het beperkte nova-begrip. De Afdeling is van mening dat de Unierechtelijke term ‘nieuw element of bevinding’ net als het begrip ‘nieuw feit’ uit artikel 4:6 Awb een verwijtbaarheidstoets omvat.21 Zij blijft er ook bij dat documenten, waarvan de authenticiteit niet kan worden vastgesteld geen nieuwe elementen of bevindingen zijn.22 De Afdeling handhaaft de 4:6 Awb jurisprudentie dus binnen het nieuwe Unierechtelijke kader.