Einde inhoudsopgave
Individuele straftoemeting in het fiscale bestuurlijke boeterecht (FM nr. 151) 2018/5.2.1
5.2.1 Voorbereidend onderzoek
mr. I.J. Krukkert, datum 01-02-2018
- Datum
01-02-2018
- Auteur
mr. I.J. Krukkert
- JCDI
JCDI:ADS468070:1
- Vakgebied(en)
Bijzonder strafrecht / Fiscaal strafrecht
Fiscaal bestuursrecht / Boete
Voetnoten
Voetnoten
Zie ook Jansen, O.J.D.M.L., p. 97 e.v., die overigens de term ‘boeteonderzoek’ hanteert. In dit hoofdstuk zal ik verder het begrip ‘schuldonderzoek’ gebruiken, omdat dat binnen het fiscale boeterecht meer gangbaar is.
Zie bijvoorbeeld ’t Hart, p. 271, Corstens/Borgers, VIII.2, en Nijboer, p. 15-16.
Corstens/Borgers, VIII.2. Overigens halen zij daarbij geen voorbeelden aan over mogelijke anticipatie op bijvoorbeeld strafverminderende omstandigheden.
Zie ook Corstens/Borgers, VIII.1.
Zie Corstens/Borgers, X.1. Bij de laatste wijziging van artikel 132a Sv heeft de wetgever deze zienswijze benadrukt (Kamerstukken II, vergaderjaar 2005-2006, 30 164, nr. 7, p. 7).
‘Opsporing en vervolging vinden plaats met het oog op het nemen van strafvorderlijke beslissingen met als uiteindelijk doel de waarheidsvinding en de berechting in verband met een concreet strafbaar feit […]’ (Kamerstukken II, vergaderjaar 2005- 2006, 30 164, nr. 7, p. 43).
Zie Corstens/Borgers, VIII.2 en Schuyt, p. 56.
Zie hoofdstuk 4, onderdeel 4.2.
De wetgever heeft zelfs expliciet afgezien van het codificeren van een bestuursrechtelijk “opsporingsonderzoek” (Kamerstukken II, vergaderjaar 2003-2004, 29 702, nr. 3, p. 146).
Zie bijvoorbeeld de verzuimboete van artikel 67c AWR en de vergrijpboeten van de artikelen 67d, 67e en 67f AWR en de beleidsmatige invulling van deze boetebepalingen in het BBBB.
Of navorderings- of naheffingsaanslag.
De connexiteit tussen de boetegrondslag en de variabele boeten wordt nog eens versterkt door het feit dat dergelijke, variabele boeten i.h.a. gelijktijdig met de betreffende aanslag moeten worden opgelegd. Ook kan de vergrijpboetegrondslag ‘verdampen’, als het belastingnadeel niet in de juiste vorm – bijvoorbeeld een voorlopige aanslag in plaats van een definitieve – wordt gegoten. Zowel het gelijktijdigheidsvereiste als het vormvereiste hebben geen gelding in het fiscale strafrecht.
Zie Valkenburg/Van der Werff, p. 47.
Zie voor omkering versus de vergrijpboetegrondslag de artikelen 25, lid 3, laatste volzin en 27e, lid 3 AWR.
De Hoge Raad heeft dit onderkend en onwenselijk geacht. Een oplossing is gevonden door in sommige gevallen het hanteren van omkering van de bewijslast als strafverminderende omstandigheid aan te merken (zie hoofdstuk 6, onderdeel 6.4.7.4).
Het opsporingsonderzoek wordt opgestart naar aanleiding van een verdenking in de zin van artikel 27 Sv. Dit type onderzoek kan worden vergeleken met het fiscale schuldonderzoek zoals dat plaatsvindt na de sfeerovergang.1 Dit schuldonderzoek is in het fiscale boeterecht niet specifiek genormeerd; de Awb en AWR bevatten voornamelijk bepalingen met betrekking tot (controle)bevoegdheden van de inspecteur (bijvoorbeeld artikel 47 AWR) en verdedigingsrechten van de belanghebbende (artikel 5:10a Awb en paragraaf 14 BBBB). Daarbij speelt artikel 6 EVRM ook een grote rol.
In het strafrecht staat het voorbereidend onderzoek – het onderzoek dat vooraf gaat aan het onderzoek ter terechtzitting – onder leiding van de OvJ. Tijdens dit voorafgaande onderzoek kunnen strafbeïnvloedende feiten en omstandigheden aan het licht komen die van belang zijn bij de finale straftoemetingsvraag van artikel 350 Sv. Moet de OvJ dan ook al gedurende het opsporingsonderzoek aandacht besteden aan mogelijke strafbeïnvloedende omstandigheden? Daar lijkt het wel op, althans, deze vraag wordt in de strafrechtelijke literatuur overwegend bevestigend beantwoord.2 Daarbij wil ik opmerken dat dit niet alleen geldt voor de OvJ, maar ook voor ‘al diegenen die met het oog op de straks door de rechter te beantwoorden vragen bij de strafzaak zijn betrokken’, zoals opsporingsambtenaren.3
Er zijn drie vormen van vooronderzoek: het opsporingsonderzoek, het onderzoek door de rechter- commissaris (voorheen: gerechtelijk vooronderzoek) en het strafrechtelijk financieel onderzoek (hierna: sfo). Van deze drie is het opsporingsonderzoek het meest ‘dominant’.4 In tegenstelling tot een onderzoek door de rechter-commissaris (hierna: RC) en een sfo, die beide slechts incidenteel worden ingesteld, vindt een opsporingsonderzoek onder leiding van een OvJ namelijk in elke strafzaak plaats. Vandaar dat ik me voor dit proefschrift voornamelijk zal richten op het voorbereidende opsporingsonderzoek.
De hiervoor genoemde ‘plicht’ van de bij de opsporing betrokken ambtenaren om te anticiperen op strafbepalende omstandigheden, is af te leiden uit de artikelen 132 en 132a Sv. Artikel 132 Sv definieert het voorbereidende onderzoek als het onderzoek ‘hetwelk aan de behandeling ter terechtzitting voorafgaat’. Het voorbereidende onderzoek heeft dus als doel het onderzoek ter terechtzitting, dat mede het straftoemetingsvraagstuk omvat, ‘voor te bereiden’.
Artikel 132a Sv vermeldt het doel van het (voorbereidende) opsporingsonderzoek: het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Onder strafvorderlijke beslissingen worden verstaan ‘al die beslissingen die relevant zijn met het oog op de naar aanleiding van een strafbaar feit op te leggen sancties, maatregelen of voorzieningen’.5 Het opsporingsonderzoek anticipeert dus als het ware mede op de uiteindelijke berechting.6
De artikelen 132 en 132a Sv normeren dus het onderzoek naar strafbeïnvloedende factoren. Daarnaast zijn nog andere aanzetten tot normering van het opsporingsonderzoek te noemen. Zo noemen Corstens en Borgers overwegend redenen van proceseconomische aard en refereert Schuyt aan de algemene taakomschrijving van het OM in artikel 124 Wet RO: het strafrechtelijk handhaven van de rechtsorde.7 Daar kunnen mijns inziens nog de algemene zorgvuldigheidsbepalingen van het ‘goed ambtenaarschap’ aan worden toegevoegd.8
Bovengenoemde normstellingen zijn echter niet in de rechtspraak terug te vinden voor wat betreft het onderzoek naar strafbeïnvloedende omstandigheden. Althans, ik kan geen concrete bevestiging vinden voor het uitgangspunt dat de OvJ en ‘zijn’ opsporingsambtenaren hiertoe verplicht zijn. Ook is niet helder of en in hoeverre opsporingsambtenaren proactief onderzoek moeten doen naar strafverminderende omstandigheden.
Het fiscale bestuurlijke boeterecht kent geen equivalent van de artikelen 132 en 132a Sv.9 De vraag of en in hoeverre controleambtenaren tijdens het schuldonderzoek oog moeten hebben voor de toekomstige strafmaat, wordt naar mijn mening dan ook vooral beheerst door de beginselen van behoorlijk bestuur waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel.
Een bijzonder fiscaal fenomeen: omkering en verzwaring van de bewijslast
Een ander kenmerkend verschil tussen het (fiscale) strafrecht en het bestuurlijke boeterecht doet zich voor bij de wijze waarop wordt omgegaan met het met de overtreding gepaard gaande belastingnadeel. Veel fiscale boeten10 zijn variabel, dat wil zeggen procentueel afhankelijk van het in een aanslag11 geformaliseerde belastingnadeel. Dit heeft tot gevolg dat als het belastingnadeel niet daadwerkelijk wordt (na)gevorderd of nageheven, er simpelweg geen boetegrondslag ís waaraan de boete gekoppeld kan worden.12 Geen boetegrondslag, dan geen boete.
In het fiscale strafrecht ligt dat anders. Daar is het voor de bestraffing op grond van artikel 69, lid 1 en 2 AWR – welke in zekere zin dezelfde gedragingen bestraffen als de variabele vergrijpboeten – niet noodzakelijk dat het belastingnadeel wordt teruggevorderd. Het strekkingsvereiste van genoemde fiscale strafbepalingen wordt geobjectiveerd, waarmee het voor het bewijs voldoende is dat ‘de gedraging, gezien de effecten die dergelijke gedragingen in het algemeen plegen te hebben, geschikt is om te bereiken dat onvoldoende belasting wordt geheven’.13
Het met de overtreding samenhangende belastingnadeel is dus van grote invloed op de hoogte van de bestuurlijke boete. Ook de wijze waarop dit belastingnadeel wordt berekend – en het daarbij geldende bewijsrecht – kan gevolgen hebben voor de uiteindelijke strafmaat. Zo kan het betreffende belastingnadeel worden vastgesteld met behulp van omkering van de bewijslast. Hoewel de boetegrondslag zelf niet met behulp van omkering mag worden bepaald,14 kan daar – in die gevallen waarin de boetegrondslag een directe afgeleide is van het met behulp van omkering vastgestelde belastingnadeel – tóch sprake van zijn.15 Het in het heffingstraject van toepassing zijnde bewijsrecht werkt dus in zekere zin door naar het fiscale bestuurlijke boeterecht.