6.4.2 Dwingend BV-recht/duale orgaanstructuur

Traditioneel is het Nederlandse recht voor kapitaalvennootschappen in beginsel dwingend van aard.1Artikel 2:25 BW bepaalt dat van de bepalingen van Boek 2 slechts kan worden afgeweken, voor zover dat uit de wet blijkt. Dit betekent dat er weinig vrijheid is voor ondernemers om 'hun' vennootschap naar eigen wens in te richten. De huidige BV-regeling vereist dat de orgaanstructuur van de vennootschap uit twee formeel gescheiden organen bestaat: een bestuur en een algemene vergadering van aandeelhouders.2 Het bestuur is belast met het bestuur van de vennootschap en kan de vennootschap naar buiten toe vertegenwoordigen.3 Deze vertegenwoordigingsbevoegdheid is onbeperkt en onvoorwaardelijk.4 Aan de AVA komen binnen de door de wet gestelde grenzen bevoegdheden toe die niet aan het bestuur of aan anderen zijn toegekend.5 Aan deze scheiding ligt de gedachte ten grondslag dat een afzonderlijk bestuursorgaan een zelfstandige belangenafweging bevordert, die breder is dan alleen het belang van de aandeelhouders. De scheiding tussen de aandeelhoudersfunctie en de bestuursfunctie zou zo de continuïteit van de vennootschap dienen. Het dwingendrechtelijke karakter van het kapitaalvennootschapsrecht is in de praktijk steeds zwaarder gaan drukken, zeker in persoonsgebonden, besloten samenwerkingsverhoudingen.6 De wettelijk voorgeschreven duale orgaanstructuur met een aandeelhoudersvergadering en een bestuur wordt door sommige ondernemers als lastig ervaren.7 Met name in situaties met een directeur-grootaandeelhouder is de duale bestuursstructuur feitelijk niet aanwezig.8 De scheiding heeft dan een nogal theoretisch karakter. Ook in joint-venture verhoudingen rijst wel de vraag of de aandeelhoudersvergadering niet tevens als bestuur zou moeten worden aangemerkt.9 De wet vereist echter ook in deze gevallen dat de regels over de bevoegdheden van de verschillende organen inclusief die over de benoeming, de schorsing en het ontslag van de bestuurder(s) worden nageleefd.10 De vraag is telkens in hoeverre de wettelijke bepaling afwijking in statuten, bij besluit of bij overeenkomst toestaat.11 Er is dan ook gesteld dat behoudzucht aan de versoepeling in de weg staat, en dat als men echt wil versoepelen, 'stoelen uit het raam geworpen moeten worden' en oude doctrines moeten worden losgelaten.12

De expertgroep is van mening dat voor de BV de toepasselijkheid van artikel 2:25 BW heroverweging verdient.13 Wanneer het BV-recht in beginsel zou gaan bestaan uit regelend recht zou de flexibiliteit die met het Wetsvoorstel flex-BV wordt beoogd, sterker worden benadrukt.14 Om een aantal redenen is er echter voor gekozen om het dwingendrechtelijk uitgangspunt bij de BV te handhaven. Een systeem van regelend recht zou afwijken van de regeling voor de overige rechtspersonen in Boek 2 BW. De regels in het algemeen deel van Boek 2 BW zouden dan van regelend recht zijn voor de BV en dwingendrechtelijk voor de overige rechtspersonen. Wetsystematisch is dit volgens de minister van Justitie geen wenselijke uitkomst. In de memorie van toelichting staat in dit verband dat van belang is dat de keuze voor het uitgangspunt van regelend recht bij de personenvennootschap is gedaan tegen de achtergrond van het stelsel in Boek 7 BW, dat in beginsel bepalingen van regelend recht bevat.15 De invoering van meer regelend recht voor de BV kan volgens de commissie vennootschapsrecht ook met handhaving van de thans geldende systematiek gebeuren. In die systematiek rechtvaardigt het meer institutionele karakter van de rechtspersonen in Boek 2 BW volgens de commissie de toepassing van een in beginsel dwingend regime. De ruimte om van het dwingende uitgangspunt af te wijken neemt met het Wetsvoorstel flex-BV wel toe.16 Volgens de memorie van toelichting kan een belangrijk deel van de formaliteiten die samenhangen met de verplichte duale structuur en mogelijk knellend werken bij een BV met een directeur-grootaandeelhouder, worden weggenomen door het vergemakkelijken van besluitvorming buiten de aandeelhoudersvergadering.17 Dit sluit aan bij het standpunt van de expertgroep.18 De mogelijkheid tot het nemen van besluiten buiten vergadering wordt in de nieuwe regeling door enkele belangrijke wijzigingen wel versoepeld. Een statutaire basis voor deze wijze van besluitvorming is niet meer vereist. Als alle vergadergerechtigden met de besluitvorming buiten vergadering hebben ingestemd en de bestuurders en de commissarissen voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid zijn gesteld om advies uit te brengen, kan de besluitvorming plaatsvinden volgens de algemene regels voor besluitvorming in vergadering.19 Het Wetsvoorstel flex-BV biedt echter weinig ruimte tot afwijken als het gaat om oprichtingsregels en de regels waarin informatieverplichtingen zijn opgenomen. De BV moet bijvoorbeeld bij notariële akte worden opgericht. Een jaarverslag of voor de kleine BV, een vereenvoudigde balans met verkorte toelichting moet gepubliceerd worden. Hierdoor leiden de versoepelingen in veel gevallen niet tot een kwantitatieve vermindering van de administratieve lasten.20