5.6.4.8 Oplossing van Canaris en Medicus

In het Duitse recht is aanvaard dat als een ontvanger van een prestatie zelf een tegenprestatie heeft verricht, hij niet zonder meer een beroep kan doen op het verweer dat zijn verrijking is verminderd. Rekening moet worden gehouden met de bereidheid van de ontvanger om een tegenprestatie te verrichten en zo een zeker nadeel te dragen. Deze bereidheid leidt er naar Duits recht toe dat het nadeel dat ligt besloten in de vermindering van de verrijking niet eenzijdig hoeft te worden gedragen door de presterende partij. In dit verband is de aard van de verrichte prestaties niet van belang. Zowel bij betalingen van geld als het geven van zaken als het verrichten van diensten moet rekening worden gehouden met de bereidheid van de ontvanger om een tegenprestatie te verrichten.2

Niet alleen moet rekening worden gehouden met tegenprestaties die reeds zijn verricht, maar ook met tegenprestaties die de ontvanger nog zou moeten verrichten. Een voorbeeld maakt dit duidelijk. Als iemand geld leent, neemt hij een verplichting op zich tot het verrichten van een tegenprestatie: hij moet het geleende geld terugbetalen. Als de geldleningsovereenkomst wordt vernietigd voordat het geleende geld is terugbetaald, behoren uitgaven die zonder de lening zouden zijn uitgebleven (in beginsel) niet in mindering te worden gebracht op de verbintenis om het onverschuldigd betaalde bedrag terug te betalen. De ontvanger was immers van meet af bereid om het gehele bedrag terug te betalen.

De Duitse auteurs hebben verschillende methoden ontwikkeld om rekening te houden met de bereidheid van beide partijen om een prestatie te verrichten. De methode met de beste papieren wordt volgens mij verdedigd door Canaris en Medicus. Deze auteurs betogen dat een ontvanger alleen een beroep kan doen op de vermindering van zijn verrijking voor zover de waarde van de ontvangen prestatie meer bedraagt dan hijzelf bereid was als offer te brengen. Het risico dat een verrijking vermindert komt dan (in zoverre) te liggen op degene die het risico ook zou hebben gedragen als het contract wel geldig zou zijn geweest. Ik meen dat de benadering ook in het Nederlandse recht moet worden aanvaard. Artikel 6:212 lid 2 biedt daartoe voldoende ruimte.3

Een voorbeeld maakt duidelijk hoe rekening moet worden gehouden met de bereidheid van beide partijen om een prestatie te verrichten. A sluit een voordelige deal met B: hij koopt van B voor € 80.000 een hijskraan die een marktwaarde heeft van € 100.000. De kraan bevindt zich op een bouwterrein, en zal daar nog enige tijd blijven totdat een bouwproject is afgerond. De kraan is niet door een van beide partijen verzekerd. B levert de kraan, maar A betaalt nog niet. De overeenkomst wordt vernietigd wegens dwaling, omdat blijkt dat de kraan niet op de openbare weg mag rijden, terwijl A daar op grond van uitlatingen van B wel vanuit mocht gaan. Kort daarop gaat de kraan teniet bij een grote brand op het bouwterrein, die ondanks strenge veiligheidsmaatregelen is veroorzaakt door een pyromaan. Wat moeten partijen nu over en weer teruggeven?

A kan de kraan niet teruggeven. B lijdt hierdoor € 100.000 schade. Volgens artikel 6:74 heeft B recht op vergoeding van deze schade. A hoeft in beginsel geen schadevergoeding te betalen als de tekortkoming in de nakoming van de verplichting tot teruggave van de kraan niet aan hem kan worden toegerekend (artikel 6:75 jo. artikel 6:204). A was evenwel bereid om een offer te brengen om de kraan te verkrijgen: hij was bereid € 80.000 te betalen voor een kraan die een waarde had van € 100.000. Daarbij diende hij – bij een geldige overeenkomst – het risico op het tenietgaan van de kraan te dragen vanaf het moment van de aflevering (artikel 7:10). A mag daarom alleen een beroep doen op het verweer voor zover de waarde van de ontvangen prestatie meer bedraagt dan hijzelf bereid was als offer te brengen. Hij mag zich derhalve erop beroepen dat de kraan teniet is gegaan door een omstandigheid die hem niet kan worden toegerekend, maar alleen voor zover de kraan meer waard was dan de € 80.000 die hij bereid was te betalen. A moet dus € 80.000 betalen aan B. De verwezenlijking van het risico dat de verrijking vermindert, komt in zoverre voor rekening van A, evenals wanneer het contract wel geldig was.

In deze benadering blijft een toezegging om een tegenprestatie te verrichten ook “werking” hebben als de overeenkomst waarin deze toezegging is vastgelegd, nietig of vernietigd is. De nietigheid van de overeenkomst doet er in deze benadering niet aan af dat beide partijen bereid waren een offer te brengen om een prestatie te verkrijgen waarvan zij ook de risico’s wilden dragen. Een partij die een prestatie heeft ontvangen, dient in beginsel de door hem geaccepteerde risico’s te blijven dragen, zodat hij slechts beperkt verweer kan voeren.

Een nuancering op dit beginsel is wenselijk als de keuze om het risico van vermindering van de verrijking te accepteren niet aan de ontvanger kan worden toegerekend. Dat zal zich voordoen wanneer de wetgever een nietigheids- of vernietigingsgrond heeft gegeven om de ontvanger te beschermen tegen de risico’s die hij op zich neemt, zoals bij de vernietigbaarheid wegens handelingsonbekwaamheid (artikel 3:32). In dergelijke gevallen dient de ontvanger volledig verweer te kunnen voeren.

Een voorbeeld maakt duidelijk wanneer het verweer niet wordt beperkt. Stel dat consument A een huis koopt van projectontwikkelaar B. Er is een verhoogde kans dat het huis is aangetast door boktor. Dit is A ten tijde van de contractsonderhandelingen niet bekend, terwijl B daarvan wel op de hoogte is. B behoort A te wijzen op de verhoogde kans op boktor (artikel 6:228 lid 1 sub b). Als A na het sluiten van de overeenkomst de boktor aantreft, vernietigt hij de overeenkomst. Het huis is ondertussen in waarde gedaald doordat de boktor ongehinderd is doorgewoekerd. Op A rust de verplichting het huis in de oorspronkelijke staat terug te geven (artikel 6:203 lid 1). Als hij dit niet doet (omdat de doorgewoekerde boktor in de periode voorafgaand aan de ontdekking ervan dit onmogelijk heeft gemaakt) schiet hij tekort in de nakoming van deze verbintenis. Dit wordt hem niet toegerekend (artikel 6:204). Maar wordt zijn verweer – dat hij baseert op artikel 6:204 – beperkt omdat hij bereid was een tegenprestatie te verrichten? Ik meen van niet. A’s bereidheid een tegenprestatie te verrichten en het risico te aanvaarden dat het huis in waarde vermindert, worden A in dit geval niet toegerekend, omdat de vernietigingsgrond hem juist beschermt tegen dit risico. A kan daarom de gehele koopsom terugvorderen van B, terwijl B genoegen moet nemen met het huis dat door de verder woekerende boktor in waarde is gedaald.