2.3.4.2 De mogelijkheid tot opt down

Naast de mogelijkheid tot opt up bestaan binnen het systeem van cliëntclassificatie drie varianten van opt down. Allereerst kan een in aanmerking komende tegenpartij verzoeken om als professionele cliënt aangemerkt te worden. Ten tweede kan een in aanmerking komende tegenpartij verzoeken om als niet-professionele cliënt aangemerkt te worden. Als derde bestaat de mogelijkheid om als professionele cliënt te worden gekwalificeerd als niet-professionele cliënt. In tegenstelling tot bij opt up kan niet alleen de cliënt zelf een verzoek tot opt down doen, maar kan de beleggingsdienstverlener hiertoe ook op eigen initiatief overgaan.1 De cliënt hoeft in dat geval niet expliciet toestemming te geven voor de opt down.2 Uit het feit dat de cliënt hierna opdrachten blijft geven of transacties blijft aangaan blijkt dit akkoord impliciet.3 Indien de cliënt bezwaren heeft tegen de opt down kan hij zelf overstappen naar een andere beleggingsdienstverlener. Een ander verschil met opt up is dat bij de mogelijkheid tot opt down de cliënt niet hoeft te voldoen aan inhoudelijke vereisten.

De beleggingsdienstverlener en de cliënt komen de opt down schriftelijk overeen. Zij leggen vast ten aanzien van welke beleggingsdienst, financiële instrumenten of transactie de opt down van toepassing is. Bij de opt down van een in aanmerking komende tegenpartij zal dat vanzelfsprekend execution only-dienstverlening zijn, aangezien die categorie alleen bij execution only-dienstverlening bestaat.4 Hierna werk ik de specifieke mogelijkheden tot opt down uit.

Allereerst bespreek ik de mogelijkheid van opt down van de in aanmerking komende tegenpartij naar professionele cliënt. Het hoeft daarbij niet per se om alle deelverplichtingen te gaan. De beleggingsdienstverlener en cliënt kunnen bijvoorbeeld ook overeenkomen dat enkel de informatieplichten die normaal bij een professionele cliënt in acht worden genomen, van toepassing zijn op de in aanmerking komende tegenpartij.5 Verder kan het verzoek zowel toezien op een bepaalde transactie als op de algemene kwalificatie van de cliënt. In principe wordt een in aanmerking komende tegenpartij na een opt down aangemerkt als professionele cliënt, tenzij de beleggingsdienstverlener en de cliënt specifiek overeen komen dat de cliënt wordt aangemerkt als niet-professionele cliënt.6

Een situatie waarin het voorstelbaar is dat een in aanmerking komende tegenpartij gebruik maakt van de mogelijkheid tot opt down is wanneer de uiteindelijke diensten die de in aanmerking komende tegenpartij verleent voor niet-professionele cliënten zijn, zoals bij cliënten in icbe’s.7 Het gevolg van een opt down als in aanmerking komende tegenpartij tot een professionele cliënt is dat de cliënt een hoger beschermingsniveau verkrijgt. Evenals bij het verzoek tot opt up is de beleggingsdienstverlener bij een verzoek tot opt down niet verplicht het verzoek te accepteren. Dit blijkt uit de formulering van de wetgever. In aanmerking komende tegenpartijen komt namelijk slechts de bevoegdheid toe om een verzoek tot opt down in te dienen.8 Daarnaast heeft ook de Europese Commissie bevestigd dat de beleggingsdienstverlener beoordelingsvrijheid toekomt bij de beoordeling van het verzoek tot opt down.9

Wanneer een in aanmerking komende tegenpartij verzoekt om een opt down dan is het uitgangspunt dat zij bij een geslaagd verzoek wordt aangemerkt als professionele cliënt. Slechts indien de cliënt en de beleggingsdienstverlener uitdrukkelijk overeenkomen dat de cliënt als niet-professionele cliënt wordt aangemerkt, is dit anders.10 Indien de beleggingsdienstverlener het initiatief neemt tot opt down van een in aanmerking komende tegenpartij, heeft hij de keus om deze cliënt aan te merken als professionele of als niet-professionele cliënt. De cliënt heeft de mogelijkheid om op deze keuze te anticiperen door zelf alsnog om een andere kwalificatie te verzoeken.11 Bij een geslaagde opt down tot niet-professionele cliënt is de MiFID-loyaliteitsverplichting in haar volle omvang van toepassing op de cliënt.

De derde en laatste mogelijkheid van opt down is dat de professionele cliënt als niet-professionele cliënt wordt aangemerkt.12 De professionele cliënt doet er verstandig aan om dit verzoek tot opt down te doen indien hij zichzelf niet in staat acht de risico’s die hij loopt adequaat in te schatten of te beheren. De verantwoordelijkheid om te beoordelen of een initiële professionele cliënt niet in staat is om risico’s adequaat in te schatten, ligt bij hem zelf.13 Wederom komt de beleggingsdienstverlener beoordelingsvrijheid toe of hij het verzoek accepteert of niet. Een afwijzing van een opt down is echter niet zonder risico’s.14 Enerzijds lijkt het logisch dat indien een cliënt zelf aangeeft dat hij een hoger beschermingsniveau nodig heeft en de beleggingsdienstverlener dit weigert, de kansen bij een civielrechtelijke actie wanneer een cliënt schade loopt, stijgen.15 Anderzijds volgt uit MiFID nu eenmaal niet de verplichting om het verzoek tot opt down verplicht in te willigen en het zou vanuit dat oogpunt vreemd zijn dat dit toch civielrechtelijk bestraft kan worden. Ook rust op de professionele cliënt zelf nog enige verantwoordelijkheid. Hij is immers niet verplicht om de beleggingsdiensten bij de betreffende beleggingsdienstverlener voort te zetten, indien de beleggingsdienstverlener een verzoek om opt down afwijst. De cliënt kan dan zelf ook besluiten op zoek te gaan naar een andere beleggingsdienstverlener die wel aan de opt down wil meewerken.16 De gevolgen van een geslaagde opt down zijn immers groot. De gehele MiFID-loyaliteitsverplichting is dan in volle omvang van toepassing, waardoor de cliënt veel meer bescherming geniet.

Specifiek ten aanzien van de mogelijkheid van opt down van een professionele cliënt tot een niet-professionele cliënt wordt in de Wft een uitzondering gemaakt op de algemene regel dat de beleggingsdienstverlener de cliënt op de hoogte moet brengen van de mogelijkheid om te wisselen van cliëntcategorie zoals besproken in paragraaf 2.3.4. Indien een beleggingsdienstverlener in een beleidslijn op voorhand heeft vastgelegd dit verzoek toch niet in te willigen, hoeft de beleggingsdienstverlener de professionele cliënt ook niet op deze algemene mogelijkheid tot opt down te wijzen.17 De afwijkingsmogelijkheid is niet in MiFID terug te vinden. Mijns inziens is hier sprake van een onjuiste implementatie nu de Wft afwijkt van MiFID. In de praktijk maakt dit echter feitelijk weinig verschil. Indien de beleggingsdienstverlener wel op de mogelijkheid van opt down moet wijzen maar elk verzoek hiertoe afwijst, is het effect hetzelfde als wanneer de cliënt niet op de hoogte is van deze mogelijkheid en dus überhaupt geen verzoek doet. In beide gevallen is en zal hij als professionele cliënt aangemerkt blijven. Wel leidt het verplicht verstrekken van informatie over de mogelijkheid tot opt down ertoe dat de cliënt in ieder geval op de hoogte is van deze mogelijkheid en wellicht op zoek gaat naar een beleggingsdienstverlener waar deze opt down wel tot de mogelijkheden behoort.

Bij de mogelijkheden tot opt down die ik tot nu toe heb besproken, is het steeds de cliënt die zelf het verzoek doet tot opt down of de beleggingsdienstverlener die het initiatief neemt. In specifieke gevallen bestaat er nog een derde optie. De problemen die rentederivaten bij beleggingsdienstverlening hebben veroorzaakt, hebben er toe geleid dat bepaalde professionele cliënten op nationaal niveau verplicht zijn om een verzoek tot opt down tot niet-professionele cliënt te doen.

In het Beleidskader Derivaten heeft de regering het gebruik van financiële derivaten door de (semi)-publieke sector aan banden gelegd. Het kader vormt een algemeen stramien op basis waarvan in sectorale regelgeving de kwalificatie van de (semi)-publieke sector kan worden gereguleerd.18 Het Beleidskader beperkt allereerst het soort derivaat dat een (semi)publieke instelling kan verwerven. Slechts rentecaps of payerswaps zijn nog toegestaan.19 Vervolgens hebben ministers op basis van dit kader de bevoegdheid om vakspecifiek te bepalen dat (semi)-publieke instellingen die in eerste instantie als professionele cliënt kwalificeren20, slechts swaps mogen aantrekken indien zij worden gekwalificeerd als niet-professionele cliënt.21 Bij woningcorporaties is van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Zij zijn niet alleen beperkt tot het aantrekken van rentecaps of payerswaps22 maar mogen deze derivaten ook slechts aantrekken in de hoedanigheid van niet-professionele cliënt.23 Uit deze beperking volgt impliciet de verplichting voor een verzoek om opt down voor de woningcorporatie indien zij in eerste instantie als professionele cliënt aan te merken is. Ook volgt uit deze uitwerking dat de woningcorporatie überhaupt geen beleggingsovereenkomst mag afsluiten indien de beleggingsdienstverlener dit verzoek tot opt down niet wil inwilligen. De restrictie om als niet-professionele cliënt aangemerkt te moeten worden, is van grote invloed op de praktijk. In 2011 werd namelijk ongeveer 87% van de woningcorporaties als professionele cliënt beschouwd. Zij voldeden namelijk aan de omvangcriteria van de ‘grote onderneming’.24 Het staat echter niet vast dat al deze woningcorporaties ook voldoen aan het vereiste van het zijn van een ‘onderneming’.

Niet alleen woningcorporaties worden door sectorale regelgeving beperkt in het aantrekken van derivaten en hun kwalificatie. Ook voor onderwijsinstellingen is een beperking van kracht. Hun speelruimte is eveneens beperkt tot rentecaps en payerswaps. Daarnaast moeten onderwijsinstellingen in principe verzoeken om als niet-professionele cliënt aangemerkt te worden. In tegenstelling tot woningcorporaties, is het voor bepaalde onderwijsinstellingen wel toegestaan zich als professionele cliënt te laten aanmerken. Dit is toegestaan indien sprake is van een instelling in het hoger beroepsonderwijs of wetenschappelijk onderwijs en die instelling voldoet aan de vereisten van de ‘grote onderneming’.25 Mijns inziens past deze benadering niet binnen het systeem van de cliëntclassificatie. Indien een cliënt voldoet aan de vereisten van de ‘grote onderneming’ is hij in principe automatisch aangemerkt als professionele cliënt en zijn er dus geen voorwaarden voor opt up van toepassing.

Het is mijns inziens überhaupt de vraag in hoeverre het verplichte verzoek tot opt down strookt met het systeem van cliëntclassificatie. Uit MiFID volgt namelijk dat lidstaten in principe geen aanvullende bindende voorschriften mogen vaststellen, tenzij uitdrukkelijk anders uit de richtlijn blijkt.26 Dit uitgangspunt is in lijn met haar maximumharmoniserende karakter. Uit paragraaf 2.2.2.1 blijkt dat daarop slechts zeer beperkte uitzonderingsmogelijkheden gelden. Op nationaal niveau mag het bestuursorgaan dan wel de bevoegdheid hebben om beleidsregels op te stellen wanneer bij wettelijk voorschrift is bepaald dat het bestuursorgaan deze bevoegdheid toekomt27, wat bij woningcorporaties het geval is,28 maar uit MiFID volgt geen mogelijkheid om op nationaal niveau aanvullende voorschriften op te stellen over de cliëntclassificatie. In dat geval heeft het gemeenschapsrecht voorrang,29 omdat dit in de nationale orde van hogere rang is.30 Deze voorrang vloeit uit het gemeenschapsrecht zelf voort.31 Daarbij is het niet van belang welke positie de strijdige nationale rechtsregel bekleedt.32 Het gevolg hiervan is dat het nationale recht buiten toepassing treedt.33 Concreet betekent dit dat de beleidsregels buiten toepassing gelaten moeten worden en dat Nederlandse semi-publieke instellingen dus niet verplicht zijn om een opt down tot niet-professionele cliënt te verzoeken. De wijziging van MiFID II doet daar niets aan af. Lidstaten krijgen slechts de mogelijkheid toebedeeld om specifieke criteria vast te stellen voor de beoordeling van de deskundigheid en kennis van gemeenten en lokale overheden die verzoeken om een opt up, maar deze bevoegdheid ziet dus niet op semi-publieke instellingen. Daarnaast ziet deze bevoegdheid slechts op specifieke criteria voor een opt up in plaats van een verplicht verzoek tot opt down.