4.2.2 Subsidiariteit

In buitenlandse literatuur en rechtspraak is opgemerkt dat inperking van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking kan plaatsvinden door te aanvaarden dat de vordering subsidiair is.1 Nieskens-Isphording, Zwalve en Scheltema hebben subsidiariteit voorgesteld voor het Nederlandse recht.2

Met subsidiariteit van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking wordt bedoeld dat de vordering pas ontstaat of afdwingbaar wordt als andere bronnen van verbintenissen geen aanspraak geven.3 Subsidiariteit werpt met andere woorden een extra drempel op; het zou niet voldoende zijn dat aan de vereisten van artikel 6:212 is voldaan. Wissink noemt subsidiariteit daarom een “meta-regel, die iets zegt over de toepassing van een andere regel”.4

Subsidiariteit voorkomt in meerpartijenverhoudingen dat de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking in te veel gevallen een aanspraak op afdracht van een verrijking geeft en daardoor het systeem van het Burgerlijk Wetboek doorkruist. In het bijzonder wordt voorkomen dat een partij het insolventierisico van een contractuele wederpartij – welk risico hij geacht moet worden te hebben aanvaard door zijn wederpartij zelf uit te zoeken – afwentelt op een derde.

Een voorbeeld maakt dit duidelijk. Stel dat A en B een overeenkomst sluiten. Zij spreken af dat B een dienst zal verrichten ten behoeve van A, en dat A daarvoor een bepaald bedrag dient te betalen. B besluit de dienst nog niet direct te verrichten, terwijl A aan B (giraal) betaalt om zo zijn verplichtingen uit het contract na te komen. A neemt daarmee een risico: het is immers mogelijk dat B failliet gaat zonder de dienst te hebben verricht. Kort daarop verricht B aan C een betaling met het ontvangen geld, terwijl hij zijn verbintenis jegens A niet nakomt. Vervolgens gaat B failliet. Kan A een vordering instellen tegen C uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking? A heeft een vordering tot nakoming tegen B en eventueel tot schadevergoeding wegens wanprestatie. A kan zich dus niet op het standpunt stellen dat hij geen enkele andere aanspraak heeft dan een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking tegen C. Dat is ook het geval wanneer B failliet wordt verklaard; A kan zijn vordering tot nakoming en schadevergoeding indienen bij de curator van B. Als de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking subsidiair zou zijn, zou in een dergelijk geval niet zijn voldaan aan het vereiste dat andere bronnen van verbintenissen geen aanspraak geven. A kan dan het risico dat B failliet gaat – welk risico hij geacht moet worden te hebben aanvaard – niet afwentelen op C.

In het bovenstaande voorbeeld leidt subsidiariteit tot een wenselijke uitkomst. Echter, subsidiariteit voorkomt ook dat een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking ontstaat in de volgende situatie, waarin het mijns inziens wel wenselijk is dat de vordering ontstaat. A en B sluiten een overeenkomst met elkaar. B pleegt wanprestatie jegens A, waarbij zijn wanprestatie erin bestaat dat hij het mogelijk maakt dat derde C een inbreuk maakt op een (absoluut) recht van A. C geniet door deze inbreuk een voordeel ten koste van A, waarvoor geen rechtvaardiging bestaat.

Een voorbeeld ter verduidelijking. Stel dat boer A met boer B overeenkomt dat B met zijn tractor over het weiland van A mag rijden. B sluit ook een dergelijke overeenkomst met boer C, die eigenaar is van een weiland dat grenst aan dat van A. In het weiland van A grazen zijn niet-geoormerkte schapen. B laat het hek van het weiland open staan. De schapen van A lopen naar het aangrenzende weiland van boer C, die daar zijn niet-geoormerkte schapen laat grazen. De schapen uit de twee kuddes zijn niet meer uit elkaar te halen, zodat sprake is van oneigenlijke vermenging. De oneigenlijke vermenging vormt een inbreuk op A’s eigendomsrechten op de schapen. C wordt vermoed eigenaar te zijn.5 C wordt ongerechtvaardigd verrijkt, althans op hem komt een verbintenis te rusten tot teruggave van schapen of de waarde daarvan, welke verbintenis volgens mij voortvloeit uit de bron ongerechtvaardigde verrijking.6

Volgens mij behoort het enkele feit dat A een vordering uit wanprestatie heeft tegen B, het ontstaan van de vordering van A tegen C niet te voorkomen. Het belang van het ontstaan van de vordering van A tegen C blijkt in het faillissement van B. Ik meen dat A dan afdracht van C’s verrijking moet kunnen vorderen. Weliswaar moet A worden geacht het risico van B’s faillissement te hebben aanvaard voor gevallen waarin B schade veroorzaakt, maar dat rechtvaardigt in dit geval niet dat C een inbreuk maakt op A’s eigendomsrechten en daardoor ten koste van A wordt verrijkt. De inbreuk door C rechtvaardigt daarom het ontstaan van een vordering van A tegen C.7 Het verrichten van deze inbreuk makende handeling vormt het verschil met de hiervoor besproken casus waarin B geld (giraal) doorbetaalt aan C dat hij van A heeft ontvangen. Een dergelijke doorbetaling vormt geen inbreuk op zaken van A.

Ik meen dan ook dat subsidiariteit van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking terecht door de Hoge Raad is afgewezen in het arrest Setz/Brunings. Het arrest wordt hieronder uitvoerig besproken.8 Hier is van belang dat de Hoge Raad onder meer overwoog: