5.3.1 Roerende zaken (pledge)

Het recht van pledge, het vuistpandrecht op roerende zaken, is de rechtsfiguur waarvoor de regels van pandgebruik in Zuid-Afrika zijn ontworpen. Past de rechter de regels van pandgebruik toe op een andere rechtsfiguur, zoals mortgage, dan doet hij dit steeds naar analogie met de wijze waarop hij ze bij de pledge toepast.1 De pledge was oorspronkelijk bestemd voor lichamelijke roerende zaken. Ook onlichamelijke zaken en hele ondernemingen zijn in de loop der tijden het voorwerp geworden van pledge. De uitoefening van het recht van pandgebruik door de pledgee op deze soorten goederen bespreek ik in de volgende subparagrafen. In deze paragraaf bespreek ik de uitoefening van het ‘normale’ recht van pledge op roerende zaken.

De pledgee kan zijn recht van pandgebruik op roerende zaken uitoefenen door zelf het gebruik van deze zaken ter hand te nemen. Zo had de schuldeiser Rens een recht van pledge op acht paarden, equipage voor die paarden en een huifkar.2 Van al deze middelen maakte hij gebruik, vermoedelijk door de paarden te zadelen en de huifkar te laten trekken voor zijn eigen doeleinden.

Het ligt niet voor de hand dat de pledgee zijn recht van pandgebruik op roerende zaken uitoefent door de zaken aan een derde te verhuren. Het vereiste van control en het adagium mobilia non habent sequelam staan hieraan in de weg. Als de pandgebruiker immers een roerende zaak verhuurt, verliest hij zijn recht van pledge, totdat het onderpand weer is teruggekeerd in de control van de pledgee. Zou de derde-huurder het onderpand aan een derde vervreemden, dan kan de pandhouder het onderpand niet onder deze derde opeisen. Tegen de derde-huurder heeft de pledgee slechts een contractuele vordering. Mogelijk kan de pandhouder wel de control over het onderpand behouden als de huurder van het onderpand optreedt als vertegenwoordiger (agent) van de pandhouder. Als de agent echter zou besluiten het onderpand aan een derde te vervreemden, verliest de pledgee alsnog de control over het onderpand. Dit betekent dat de pandgebruiker zijn goederenrechtelijke zekerheid verliest als hij de control aan een derde afstaat.3 Verhuur aan een derde is dan ook geen geschikte manier om een recht van pandgebruik op een roerende zaak uit te oefenen. Zelf de exploitatie ter hand nemen is in goederenrechtelijk perspectief de enige veilige vorm van pandgebruik van roerende zaken.

Het is goed voorstelbaar dat het voorgaande de uitoefening van het recht van pandgebruik op roerende zaken in een commerciële context problematisch, of zelfs onmogelijk maakt. Een bank of een andere financiële partij zou immers nog redelijk eenvoudig een roerende zaak kunnen (laten) verhuren. In het geval van bijvoorbeeld verpande auto’s zou de bank met zo’n verhuur een goede opbrengst kunnen genereren. Dit ligt anders als de bank zelf het gebruik van deze auto’s ter hand moet nemen. De bank zou hiermee geen opbrengst genereren en zij zou bovendien nauwelijks op kosten besparen. De praktische uitvoerbaarheid van het gebruik van verpande auto’s door de bank zelf lijkt mij bovendien twijfelachtig. Dit vindt steun bij Brits. Volgens hem is het recht van pandgebruik een manier om te voorkomen dat het onderpand economisch steriel is gedurende de looptijd van het pandrecht. De economische waarde van het recht van pandgebruik bij pledge doet zich volgens Brits echter in het bijzonder voor bij de verpanding van vorderingen, aandelen en ondernemingen.4