11.2.2.1 Preventieve werking schiet tekort

Voor wat betreft de algemene preventieve werking is de privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht geen substituut voor de publiekrechtelijke handhaving van mededingingsrecht.1 De ex ante stimulering tot naleving van de materiële mededingingsrechtelijke norm is met name gelegen in de dreiging van de ex post toekenning van schadevergoeding enerzijds en de nietigheid van de mededingingsbeperkende overeenkomst anderzijds.2 Van Boom spreekt wel over het ex post-kenmerk van privaatrechtelijke handhaving (naast het in deze paragraaf te bespreken restitutiekenmerk en het in § 11.2.2.2 te bespreken specificiteitskenmerk).3 Het ex post-kenmerk houdt in dat in het privaatrecht ongedaanmaking en herstel in oude toestand centraal staat en dat het daadwerkelijk voorkomen van die onwenselijke toestand niet direct maar hooguit indirect geschiedt.4 Remedies komen vaak pas in zicht als het leed á is geschied. Het privaatrecht schiet dan ook vanuit een oogpunt van gedragsbeïnvloeding tekort, met name bij de dreiging van het ex post toekennen van schadevergoeding.5 Dit heeft te maken met de focus in het privaatrecht op de individuele gelaedeerde.

Het ex post-kenmerk brengt met zich mee dat er meer aandacht aan compensatie wordt besteed en minder aan preventie.6 Hiermee hangt ook samen dat in het privaatrecht het herstellen of bereiken van de toestand zoals die zonder de schending van het mededingingsrecht zou zijn geweest centraal staat. Van Boom noemt dit het restitutiekenmerk van de privaatrechtelijke handhaving.7 Bij de vordering tot verkrijging van schadevergoeding komt de sanctie jegens de laedens overeen met de schade van de individuele gelaedeerde, terwijl vanuit het perspectief van handhaving en preventie vaak een zwaardere financiële sanctie nodig zou zijn. Dit zou bijvoorbeeld kunnen met behulp van punitive damages, voordeelsontneming en een verdergaande vorm van winstafdracht dan thans voorzien in artikel 6:104 BW (waarbij afdracht van winst die het verlies overstijgt in het algemeen mogelijk zou moeten zijn).8 Nu het vermogensrecht vooral gericht is op het terugdraaien in geldelijke zin naar de oude en hypothetische toestand, staat het vermogensrecht vijandig tegenover overcompensatie van de benadeelde.9 De benadeelde mag in financiële zin niet beter worden van de overtreding van het mededingingsrecht. In de praktijk betekent dit dat de te verwachten opbrengsten van een schending van het mededingingsrecht voor de laedens veelal zullen opwegen tegen de te verwachten kosten die mogelijke schadevergoedingsvorderingen met zich meebrengen.10 Dit betekent dat de laedens de schending van het mededingingsrecht op grond van een rationele kosten-baten analyse niet zal beëindigen, zolang de baten opwegen tegen de mogelijke kosten. Het restitutie-kenmerk brengt ook met zich mee dat preventie in het gedrang kan komen omdat de gelaedeerden die schadevergoeding vorderen reële schade en causaal verband tussen de schending van het mededingingsrecht en de geleden schade moeten bewijzen. Dit kan een zodanig obstakel vormen, dat de vordering tot verkrijging van schadevergoeding geen doelmatig handhavingsinstrument meer is.11 Zonder reële schade en causaal verband blijven schendingen van het mededingingsrecht namelijk civielrechtelijk onbeantwoord.12

Voor wat betreft de preventieve werking kan de rol van vorderingen tot verkrijging van schadevergoeding hoogstens aanvullend zijn. Van de bestuursrechtelijke handhaving (hoge boetes en dwangsommen voor ondernemingen, persoonlijke boetes voor degenen die tot de schending van het mededingingsrecht opdracht hebben gegeven of daaraan feitelijk leiding hebben gegeven), de mogelijke strafrechtelijke handhaving (gevangenisstraf voor degenen die tot de schending van het mededingingsrecht opdracht hebben gegeven of daaraan feitelijk leiding hebben gegeven) en de vrees voor reputatieverlies door morele verontwaardiging van het publiek gaat een grotere preventieve werking uit. Wel kan met een verbods- of gebodsactie worden bereikt dat de mededingingsbeperkende gedraging wordt gestaakt of wordt voorkomen. Verbods- of gebodsactie zien meer op de beëindiging van een schending van het mededingingsrecht (speciale of concrete preventie) dan op generale preventie, afschrikking en straf, maar er kan wel schade mee worden voorkomen. Dit is uiteraard van belang, nu het voorkomen van schade beter is dan het genezen van schade. In de praktijk spelen verbods- en gebodsacties zich vooral af voor de voorzieningenrechter in kort geding.