11.4 Aan wie zouden de bezwaren kenbaar moeten worden gemaakt (vraag 3)?

Voordat het te enquêteren concern in rechte kan worden betrokken, dient de verzoeker – op straffe van niet-ontvankelijkheid –1de bij hem levende bezwaren tegen zijn beleid of gang van zaken kenbaar te maken. Volgens het geldende recht dienen deze aan de besturen, en, zo die er zijn, de raden van commissarissen, van alle in de enquête te betrekken groepsmaatschappijen kenbaar te worden gemaakt. Deze regel wordt echter in concernverband met de nodige souplesse gehanteerd. Uit ’s Ondernemingskamers beschikkingspraktijk volgt namelijk dat ingeval er sprake is van een formele of materiële personele unie, de verzoeker kan volstaan met het kenbaar maken van die bezwaren aan het bestuur van de ene vennootschap, aangezien het bestuur van de andere daar al vanwege het bestaan van dubbelfuncties van op de hoogte is, althans geacht kan worden daarvan op de hoogte te zijn.

Onder het wenselijke recht kan zowel een concern waarbinnen sprake is van een (vrijwel) volledige personele unie als een concern waarbinnen geen, of slechts een gedeeltelijke, personele unie is op bevel van de Ondernemingskamer worden geënquêteerd. Daarvoor is het – in afwijking van het huidige recht – niet nodig dat de enquêteverzoeker per afzonderlijke groepsmaatschappij heeft aangeven dat en welke bezwaren hij tegen haar beleid en gang van zaken heeft. Nog daargelaten dat zulks in geval van concerns bestaande uit ettelijke (inter)nationale groepsmaatschappijen tijdverslindend en welhaast ondoenlijk zou zijn, wordt met die regel ook miskend dat (a) het beleid (en de gang van zaken) van de ene groepsmaatschappij (tot op zekere hoogte) verstrengeld zal zijn met dat (en die) van een of meer andere groepsmaatschappijen en (b) in geval van een centraal geleid concern er geen sprake is van zelfstandige beleidsbepaling en -voering zijdens een onderhorige groepsmaatschappij, zodat het per groepsmaatschappij doen blijken van bezwaren mij niet zinvol voorkomt. Het wenselijke recht neemt dan ook tot uitgangpunt dat de verzoeker zijn bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken van het (te enquêteren) concern als zodanig kenbaar moet maken; het individualiseren daarvan is niet van node. Het concern is vanbinnen een eenheid. Niettemin doen de individuele groepsmaatschappijen het concern naar buiten toe optreden. Tegen deze achtergrond dient de enquêteverzoekende aandeelhouder de volgende weg te bewandelen.

De aandeelhouder van de dominante groepsmaatschappij behoeft zijn bezwaren, tegen het beleid of de gang van zaken van het (te enquêteren) concern, alleen aan haar bestuur kenbaar te maken, nu deze het – met centrale leiding belaste – concernbestuur vormt. Wat betreft de enquêteverzoekende aandeelhouder van een onderhorige groepsmaatschappij, zou ik een onderscheid willen maken tussen de situatie waarin er een personele unie bestaat, en die waarin er geen personele unie is. In het eerstbedoelde geval kan de verzoeker zijn bezwaren eveneens rechtstreeks richten aan het bestuur van de moedermaatschappij. In het laatstbedoelde geval, waarbij ik denk aan grote (inter)nationale concerns, sta ik een tweetrapsraket voor, houdende dat hij eerst zijn bezwaren kenbaar maakt aan het bestuur van ‘zijn eigen’ groepsmaatschappij, wellicht kan deze namelijk al (een deel van) de bezwaren wegnemen, en vervolgens, bij het niet daaraan kunnen of willen tegemoetkomen, aan dat van de topvennootschap.

Anders dan art. 2:349, eerste lid, eerste volzin, BW, behoeven die bezwaren niet mede aan de raad van commissarissen te worden geuit. Hiertoe is het volgende redengevend. Volgens de SER houdt het mede op de hoogte brengen van de raad van commissarissen verband met het door deze kunnen vervullen van zijn taak als toezichthoudend orgaan.2 Daargelaten dat niet iedere vennootschap een raad van commissarissen heeft en er voorts vennootschappen zijn met een monistisch bestuursmodel (een one-tier board), in plaats van een dualistisch bestuursmodel (een two-tier board), zodat ook de bestuurders die met het houden van toezicht zijn belast, de niet-uitvoerende bestuurders, van de door de verzoeker aangevoerde bezwaren op de hoogte zullen zijn, beschouw ik het al dan niet op de hoogte brengen van de raad van commissarissen van die bezwaren door het bestuur als een interne aangelegenheid.

Geerts is van mening dat de commissarissen een bemiddelende rol kunnen spelen indien binnen de rechtspersoon problemen ontstaan.3 Daartoe zijn zij echter niet gehouden,4 zodat ik ook in zoverre niet overtuigd ben van de noodzaak de bezwaren mede aan de raad van commissarissen kenbaar te maken. Naar Hermans’ visie kunnen de commissarissen met het bestuur bespreken of er redenen zijn om aan de bij de verzoeker levende bezwaren tegemoet te komen.5 Zulks is evenwel (uiteindelijk) aan het bestuur. Het staat het concernbestuur vrij met de raad van commissarissen, indien aanwezig, van gedachten te wisselen over de aangevoerde bezwaren en over de vraag of en, zo ja, in hoeverre aan de bezwaren tegemoet moet worden gekomen. Noodzakelijk is dat echter niet, althans niet zonder meer. Verder is ook dit een interne aangelegenheid.

De wijze waarop de bezwaren kenbaar dienen te worden gemaakt, mondeling, schriftelijk of anderszins, is, in afwijking van de tekst van art. 2:349, eerste lid, eerste volzin, BW,6 onverschillig. Zo kunnen de bezwaren, zonder te streven naar volledigheid, (i) per e-mail, brief of fax, (ii) door toezending van een conceptverzoekschrift, (iii) in reeds lopende of gevoerde procedures, dan wel (iv) in de algemene vergadering, bestuursvergadering of in de vergadering van de raad van commissarissen kenbaar worden gemaakt.7 Ook is onverschillig wie de bezwaren kenbaar maakt.8 Zo kunnen ze direct of indirect, men denke aan de situatie waarin de verzoekster een persoonlijke houdstermaatschappij van een natuurlijk persoon is en deze laatste de hier bedoelde bezwaren uit, kenbaar worden gemaakt alsmede kunnen zij reeds door een derde, zoals een eerdere verzoeker tot enquête, naar voren zijn gebracht. Het gaat erom dat het concern op enigerlei wijze op de hoogte is, dan wel op de hoogte wordt geacht te zijn, althans redelijkerwijs geacht kan worden op de hoogte te zijn, van de bij de enquêteverzoeker levende bezwaren.9

Ter afronding zou ik – in de woorden van de Ondernemingskamer – willen opmerken dat die (vereiste) kenbaarmaking ‘niet bedoeld is om onnodig formele drempels op te werpen en dat’, zo volgt uit het bovenstaande, ‘aan het voorschrift (…) geen al te hoge eisen moeten worden gesteld’.10 Dat geldt evenzeer met betrekking tot een concernenquêteverzoek.