9.3.1.3 Beoordeling van enkele rechtstheoretische aspecten

Omdat voor de beoordeling of sprake is van een ‘aanmerkelijk belang’ in de Wet IB 2001 bij de samentelling van aandelenbelangen van partners geen rekening wordt gehouden met alle samenlevingssituaties, is die regeling niet neutraal ten aanzien van de samenlevingsvorm. Nu het dga-begrip in art. 4 onderdeel d Wet LB 1964 en art. 2h Uitv.besl. LB 1965 is gekoppeld aan een aanmerkelijkbelangpositie, is dit begrip evenmin neutraal. De ongehuwde partner van de dga kan bijvoorbeeld zonder fiscale sanctie een ongebruikelijk laag salaris genieten ter zake van zijn of haar werkzaamheden voor de vennootschap, maar de gehuwde of geregistreerde partner niet.

In de gebruikelijkloonregeling ontbreekt bovendien een neutraal beeld ten aanzien van het gekozen huwelijksgoederenregime. In onder meer HR 10 maart 2006, nr. 38 044, BNB 2007/15, is beslist dat indien aanmerkelijkbelangaandelen in een huwelijksgemeenschap vallen, het belang steeds beide echtgenoten aangaat. Ingeval van een wettelijke gemeenschap van goederen wordt de echtgenoot of geregistreerde partner die niet over de aandelen kan beschikken, toch geacht voor de helft aanmerkelijkbelanghouder te zijn. Deze echtgenoot of geregistreerde partner heeft dan ook te maken met de gebruikelijkloonregeling. De echtgenoot of geregistreerde partner zonder aandelen die buiten gemeenschap van goederen is gehuwd, heeft daarentegen geen last van de regeling.1

Door het gebruik van de term ‘lichaam’ is de gebruikelijkloonregeling van art. 12a Wet LB 1964 niet alleen van toepassing op belastingplichtigen met een belang in een BV of NV. De regeling geldt bijvoorbeeld ook indien het belang wordt gehouden in een coöperatie of een open CV.2 De regeling lijkt hierdoor rechtsvormneutraal.

In hoofdstuk 6 is nader ingegaan op de beoordeling van de rechtsvormneutraliteit van het begrip ‘aanmerkelijk belang’.

Er bestaat in het geheel geen uniformiteit ten aanzien van het dga-begrip. Zoals is opgemerkt, zijn in art. 6 lid 6, art. 19a lid 2 Wet LB 1964 en art. 29 lid 4 Uitv.reg. LB 2001 afzonderlijke definities van de ‘dga’ opgenomen. Naar mijn mening is op dit punt uniformering mogelijk en zou voor de loonbelasting met één dga-begrip kunnen worden volstaan.