9.7.1 Behoorlijke taakvervulling bestuur stichting continuïteit; algemene aspecten van verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid

In het algemeen geldt dat een bestuurder van een stichting, en dus ook de bestuurder van een stichting continuïteit, zich op redelijke en billijke wijze dient te gedragen jegens de stichting en jegens zijn medebestuurders. Deze grondnorm volgt uit art. 2:8 lid 1 BW. Voor wat betreft de interne aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover de stichting continuïteit is van belang art. 2:9 BW, dat onderdeel vormt van de algemene bepalingen van Boek 2 BW en daarmee dus mede van toepassing is op stichtingen. Het eerste lid van dat artikel bepaalt dat elke bestuurder tegenover de stichting is gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Zoals in paragraaf 9.4.1 is gesteld, omvat die taak primair het zorg dragen voor de verwezenlijking van het doel van de stichting. Behoorlijke vervulling van de taak houdt (mede) in dat de bestuurders zich op verantwoorde wijze en in het belang van de rechtspersoon gedragen. Ze moeten kunnen uitleggen waarom ze bepaalde beslissingen hebben genomen. De gedragsnormen die daarbij een rol spelen zijn dat bestuurders (i) op een subjectief bonafide wijze invulling geven aan hun taakopdracht jegens de rechtspersoon (loyaliteitsplicht) en (ii) geen voorrang geven aan hun eigenbelang boven dat van de rechtspersoon en dus hun taak op een objectief zorgvuldige wijze vervullen (zorgvuldigheidsplicht).1

Bij de invulling van het behoorlijke taakvervulling criterium van bestuurders van een stichting (continuïteit) speelt mede de hoedanigheid van de bestuurders een rol. Boek 2 BW stelt geen vereisten aan het zijn van bestuurder van een stichting. De Hoge Raad heeft bepaald dat van een bestuurder wordt verwacht dat hij beschikt over het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.2 Wie de taak van de bestuurder op zich neemt, staat tot op zekere hoogte ervoor in dat hij de daartoe vereiste hoedanigheden bezit.3 Van een bestuurder van een stichting continuïteit mag aldus worden verwacht dat hij de kwaliteiten heeft om als bestuurder van een stichting continuïteit op te treden. Welke zijn die kwaliteiten?

Bij de beantwoording van die vraag, moet het doel van de stichting als uitgangspunt worden genomen. Dat doel omvat het behartigen van de belangen van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Bij het vervullen van de bestuurstaak, dienen de bestuurders deze belangen in acht te nemen. Omdat deze norm ook geldt voor de bestuurders van de vennootschap waarvan aandelen zijn genoteerd, meen ik dat in ieder geval een persoon die bestuurlijke ervaring heeft bij beursvennootschappen tot het bestuur van een stichting continuïteit zou moeten behoren. In aanvulling daarop meen ik dat het geen kwaad kan als ook een persoon met affiniteit met de business, een persoon met een financiële achtergrond – bijvoorbeeld een (voormalig) CFO of (oud) accountant – en iemand met een juridische achtergrond plaats neemt in het bestuur van de stichting continuïteit. Mijn waarneming is dat dit in de praktijk usance is.

Tot de taak van de bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. Het uitgangspunt is derhalve dat iedere bestuurder van een stichting continuïteit is belast met alle taken. Het is echter mogelijk om in de statuten of in een bestuurdersreglement specifieke taken te alloceren aan een bepaalde bestuurder. In de regel vindt bij een stichting continuïteit geen toewijzing van taken aan onderscheiden bestuurders plaats. Het primaire doel van de stichting houdt niet meer in dan het behartigen van de belangen van de vennootschap en van de met haar verbonden onderneming. Taakverdeling is daarbij moeilijk voorstelbaar. Feitelijke uitoefening van dat doel komt vooral naar voren op het moment dat het bestuur voor de vraag komt te staan of de continuïteit van de vennootschap en de belangen van de betrokken stakeholders op het spel staan. In zo’n situatie is het zaak dat alle bestuurders na collectief overleg een unaniem besluit kunnen nemen. Een onderlinge taakverdeling past daar mijns inziens niet bij.

Op grond van art. 2:9 lid 2 BW draagt elke bestuurder van de stichting verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken binnen de stichting. Iedere bestuurder is voor het geheel aansprakelijk ter zake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem – mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken – geen ernstig verwijt kan worden gemaakt én hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijk bestuur kan aldus slechts aan de orde zijn indien een bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat verwijt moet dan betrekking hebben op de schade die de stichting heeft geleden. Of van een ernstig verwijt sprake is, moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, zoals de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, een eventuele taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of hoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen en het hiervoor gememoreerde inzicht en zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.4 Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat het doel van de stichting een rol kan spelen bij de beoordeling van de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid van een bestuurder.5

Uitgangspunt is derhalve dat iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die de stichting heeft geleden, tenzij een bestuurder zich kan disculperen. In dat laatste geval moet de bestuurder kunnen aantonen dat de tekortkoming niet aan hem te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Een taakverdeling kan daarbij een rol spelen. Omdat taakverdeling bij een stichting continuïteit niet aan de orde is, zal een bestuurder van een stichting continuïteit zich in ieder geval niet kunnen disculperen met een beroep op het feit dat de werkzaamheid niet tot zijn takenpakket behoort.

Interne aansprakelijkheid van bestuurders kan eerst aan de orde komen indien de stichting de optie wenst uit te oefenen en – indien van toepassing – derhalve het krediet onder de kredietovereenkomst opvraagt bij de financierende bank. Voorop zij gesteld dat de aansprakelijkheidsdrempel bij onbehoorlijk bestuur hoger ligt dan bij externe bestuurdersaansprakelijkheid (waarover hierna) en dat onbehoorlijk bestuur een minder vaak gehanteerde grondslag vormt voor bestuurdersaansprakelijkheid.6 Daarbij speelt dat slechts de stichting zelf de vordering op grond van art. 2:9 BW kan instellen. Het stichtingsbestuur zal hier dus een besluit moeten nemen. In het ondenkbeeldige geval van faillissement van de stichting zal de curator de vordering kunnen instellen. Buiten faillissement is de kans klein dat zo’n vordering wordt ingesteld. Het bestuur zal immers niet snel een vordering tot schadevergoeding instellen bij een medebestuurder. Andere organen bestaan niet en gezien het feit dat het bestuur zichzelf benoemt, kunnen ook niet gemakkelijk nieuwe bestuurders benoemd worden die een aansprakelijkheidsprocedure doen entameren. Bovendien is niet ondenkbaar dat de stichting na de gewraakte actie niet meer bestaat. Als er al sprake van een gewraakte actie zou zijn, dan zal deze worden uitgevoerd in de tijd dat er sprake is van oorlogstijd. Zodra de oorlogstijd voorbij is, is de kans groot dat de vennootschap is overgenomen en de stichting niet meer bestaat. Ten slotte moet niet uit het oog verloren worden dat de stichting is opgericht met als doel om de zeggenschap in de vennootschap te verkrijgen, welke structuur in de rechtspraak en doctrine ook algemeen wordt aanvaard. De stichtingsbestuurders handelen vanuit dat oogpunt en de stichting kan alsdan toch moeilijk een verwijt worden gemaakt indien het die handelingen verricht die met dat doel samenhangen.7 De kans dat onbehoorlijk bestuur als grondslag zal worden gehanteerd voor interne bestuurdersaansprakelijkheid acht ik daarom uiterst gering.8

Niet uitgesloten is dat het verwaarlozen van de bestuurstaak door een bestuurder een onrechtmatige daad jegens een derde met zich meebrengt. Deze externe aansprakelijkheid zal in de regel gestoeld worden op art. 6:162 BW (onrechtmatige daad). Ook dan is nodig dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het feit dat de stichting jegens de schuldeiser wanprestatie heeft gepleegd en deze laatste daardoor schade heeft geleden.9 De Hoge Raad onderscheidt twee typen gevallen van externe aansprakelijkheid.10 De eerste is die waarbij de bestuurder een verplichting aangaat terwijl hij bij het aangaan van de verplichting weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap deze verplichting niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden voor de als gevolg daarvan door de wederpartij te lijden schade.11 In zo’n geval zal – behoudens door de bestuurder aan te voeren verontschuldigende omstandigheden – moeten worden aangenomen dat de bestuurder een zodanig verwijt treft dat hij persoonlijk aansprakelijk is. Ernstige verwijtbaarheid is dan het uitgangspunt. De tweede is die waarbij de bestuurder bewerkstelligt of toelaat dat de rechtspersoon een door haar aangegane overeenkomst12 of wettelijke verplichting13 niet nakomt waardoor de wederpartij schade lijdt. In dat geval zal het van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of de bestuurder een ernstig verwijt treft om hem persoonlijk aansprakelijk te houden. Anders dan bij het eerste type van externe aansprakelijkheid spelen bij het tweede type bijkomende omstandigheden – zoals betalingsonwil, opgewekte schijn van kredietwaardigheid – een belangrijke rol. Een voorwaarde voor deze twee vormen van externe aansprakelijkheid is dat in beginsel de stichting zelf aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), dan wel uit hoofde van wanprestatie (art. 6:74 BW).14 Op deze externe aansprakelijkheid in relatie tot bestuurders van een stichting continuïteit kom ik terug in paragraaf 9.7.2.

Omdat een stichting continuïteit niet aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen, gelden de bepalingen uit het nv- en bv-recht die zien op eventuele hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders voor het tekort in faillissement van een nv of bv (art. 2:138/248 BW) niet voor bestuurders van een stichting continuïteit.15 Dat gaat echter veranderen zodra het Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen van toepassing is. Art. 2:9c lid 2 BW van dit wetsvoorstel verklaart deze vorm van aansprakelijkheid namelijk ook van toepassing op bezoldigde bestuurders van een stichting die niet aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen. Daartoe behoren dus ook de bestuurders van een stichting continuïteit, die immers een bezoldiging ontvangen.16

Het voorgestelde art. 2:9c BW is gelijkluidend aan art. 2:138 BW. Het gaat om de aansprakelijkheid van bestuurders jegens de boedel. Wil een bestuurder van een stichting continuïteit uit hoofde van dit artikel aansprakelijk zijn, dan moet de stichting dus failliet zijn verklaard. De faillietverklaring wordt alleen uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen dat de stichting in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen en indien blijkt van het vorderingsrecht van de schuldeisers. Vereist is dat sprake is van meer dan één schuldeiser (pluraliteit van schuldeisers).17 Gedurende vredestijd zal de stichting in de regel slechts één schuldeiser hebben, te weten de bank. De vennootschap zal in ieder geval geen schuldeiser zijn, nu zij de aan de stichting ter beschikking gestelde gelden niet heeft uitgeleend aan de stichting.18 Betwijfeld moet worden of de stichting dan failliet verklaard kan worden. Nu de stichtingsbestuurders een bezoldiging hebben ontvangen voor de door hun uitgevoerde werkzaamheden, zouden zij nog als schuldeisers kunnen worden aangemerkt, zodat van pluraliteit van schuldeisers sprake zal zijn. In oorlogstijd zal ook de vennootschap schuldeiser zijn, omdat de stichting aansprakelijk zal zijn voor volstorting van de beschermingsprefs. Dan zal zeker aan het vereiste van pluraliteit van schuldeisers voldaan zijn.

Is de stichting continuïteit daadwerkelijk failliet verklaard, dan kan een stichtingsbestuurder slechts aansprakelijk zijn ter zake van onbehoorlijk bestuur indien hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur moet bovendien een belangrijke oorzaak van het faillissement van de stichting zijn geweest.19 Van ernstig verwijtbaar handelen zal niet snel sprake zijn. Het faillissement van de stichting zal bovendien veroorzaakt worden door een faillissement van de vennootschap en niet zozeer door handelen van het stichtingsbestuur. Dat kan anders zijn indien het stichtingsbestuur willens en wetens de optie uitoefent, terwijl de vennootschap om dreigt te vallen. Ik meen daarom dat een curator niet snel succes zal hebben. Indien het stichtingsbestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW (voeren van een administratie),20 dan heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.21 Ervan uitgaande dat het bestuur van een stichting continuïteit een deugdelijke administratie voert, loopt het niet snel het risico uit deze hoofde aansprakelijk gesteld te worden. Kortom, het Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen zal in dit verband niet leiden tot een verhoogd aansprakelijkheidsrisico voor bestuurders van een stichting continuïteit.