4.4 Het systeem van gescheiden circuits en de omslag binnen concernverband

In de literatuur van de jaren tachtig is het systeem van de gescheiden circuits en de verhouding tussen draagplichtige en niet-draagplichtige concernvennootschappen een heet hangijzer.1 Als de regresregeling wordt toegepast is het van belang om te bepalen of een concernvennootschap tot de kring van draagplichtigen of tot de kring van niet-draagplichtigen behoort. Deze benaderingswijze is een gevolg van het systeem van gescheiden circuits. Ten aanzien van de bepalingen over hoofdelijk verbonden schuldenaren kent het oude BW uit 1838 twee situaties: (I) de situatie dat de schuld één schuldenaar aangaat2 en (II) de situatie dat de schuld alle hoofdelijk verbonden schuldenaren aangaat3. In het oude BW bestaat geen tussenvorm waarbij de schuld meer dan één schuldenaar, maar niet alle hoofdelijk verbonden schuldenaren aangaat.4 Naar aanleiding van deze leemte propageert Verloop het systeem van gescheiden circuits.5

Het systeem van gescheiden circuits is bekritiseerd en dan met name door Rutten.6 Hij stelt dat een schuldenaar die zijn regresvordering niet kan verhalen op een medeschuldenaar dit verlies kan omslaan naar alle schuldenaren zonder rekening te houden met de afzonderlijke draagplichtigheid van de individuele schuldenaren.7 Verloop en Rutten verschillen van mening over de uitwerking van art. 1330 OBW, waarin het aandeel van een onvermogend geworden medeschuldenaar ‘ponds ponds gewijs’ wordt omgeslagen over alle schuldenaren. Hoewel de zienswijze van Rutten enige aanhang verworven heeft in de literatuur8, is het systeem van gescheiden circuits gemeengoed geworden, mede omdat dit systeem is opgenomen in art. 6:13 BW.9

Samenhangend met de focus op de omslag, is gedurende de jaren tachtig polemiek geweest over de betekenis van de zinsnede ‘het aandeel van ieder’ ex art. 1329 OBW:

Wat moet onder deze zinsnede worden verstaan? Is dat het deel waarvoor ieder intern draagplichtig is of het bedrag waarvoor ieder zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld heeft? Van der Grinten meent het laatste. Verloop brengt naar voren dat ‘aandeel’ slaat op het aandeel waarvoor de tegenwaarde is genoten in de zin van het arrest HR 21 november 1946, NJ 1947/24 (Verduin/Beck).10 De benadering zoals Verloop die voorstaat, heeft de meeste aanhang verworven.

Ook over de interpretatie van de bewoordingen ‘ponds ponds gelijk verdeeld’ is strijd geleverd. Twee betekeniswijzen zijn dienaangaande te onderscheiden: (I) de betekenis voor gelijke delen en (II) naar evenredigheid van ieders aandeel in de schuld.11 Uiteindelijk heeft de benadering naar evenredigheid van ieders aandeel in de schuld de meeste aanhang verworven (wederom) mede omdat de wettekst van het huidige BW uitgaat van dit idee.12

De omslag bij regres heeft de draagplichtproblematiek discussie in de jaren tachtig overschaduwd. Dit is begrijpelijk gezien de mogelijke gevolgen ervan voor de uitvoering van het sterfhuis. Echter, de focus lijkt ook het gevolg van de aanzuigende werking van de publicaties van Rutten, Verloop en Ophof. Vanaf de jaren negentig van de vorige eeuw richt het debat zich meer op het bepalen van de draagplicht in de eerste regresfase, de bijdrageplicht. Zo stelt Snijders in 1992 dat redelijke oplossingen voor regresproblematiek bij concernfinanciering in eerste instantie voort moeten vloeien uit de verdeling van onderlinge draagplicht in de eerste regresfase.13 De pennenvruchten die dit debatonderwerp oplevert kunnen in een twee benaderingswijzen worden verdeeld, namelijk: de enkelvoudige benadering en de geconsolideerde benadering.