VI.4.2 Samenloop van vernietiging en bevestiging

Ofschoon zij in het algemeen een geslaagd wetgevingsproduct schijnt, geeft bevestiging op één punt aanleiding tot nadere overdenking. Dat geldt wanneer een vordering tot vernietiging samenloopt met de bevestiging van een besluit. Vanuit de gedachte dat ‘het recht zijn loop moet hebben’, geeft art. 2:15 lid 6 BW een ingewikkelde regeling die beoogt te voorkomen dat een bevestiging een lopende procedure voor de rechter doorkruist.1

Als een besluit pas wordt bevestigd nadat een vordering tot vernietiging is ingesteld, sorteert die bevestiging alleen effect als de rechter die vordering afwijst. Vernietigt de rechter het besluit, dan heeft de bevestiging geen kracht en is bevestiging ook daarna uitgesloten.2 De vernietiging werkt immers jegens allen, zodat het besluit definitief van tafel is. Maar: art. 2:15 lid 6 BW voegt eraan toe dat het bevestigingsbesluit wel geldt als een opnieuw genomen besluit. Het bevestigingsbesluit werkt dus niet terug, maar geldt als vervangend besluit ex nunc vanaf het moment van de rechterlijke uitspraak. Dit geldt niet als uit de strekking van het bevestigingsbesluit anders volgt – maar dat is nauwelijks denkbaar, omdat bevestiging er naar haar aard juist toe strekt het oorspronkelijke besluit te vervangen.3

Kortom: vernietigt de rechter het oorspronkelijke besluit, dan blijft dat besluit tóch in stand als het is bevestigd, zij het met werking vanaf het moment waarop de uitspraak van de rechter onherroepelijk wordt. Daarom is het aangewezen steeds de vernietiging van beide besluiten te vorderen, dus zowel van het oorspronkelijke besluit als van de latere bevestiging. Het is raadzaam dat de rechter een dito eisvermeerdering toestaat. Want als niet tevens de bevestiging wordt aangevallen, komt door die bevestiging vaak – maar niet steeds – het belang te ontbreken bij de vernietiging van het oorspronkelijke besluit.4 Vernietigt de rechter, dan geldt immers vanaf dat moment hetzelfde besluit. De eiser moet er dus belang bij hebben het besluit uit te schakelen voor het verleden, voor de periode tot aan de bevestiging.5 Denk aan de gewezen bestuurder die door de vernietiging wat langer bestuurder is gebleven en dus recht op salaris geniet, maar die als gevolg van de bevestiging zijn functie met de vernietiging niet terugkrijgt. Hij geldt als ontslagen op het moment dat de rechterlijke uitspraak in kracht van gewijsde gaat.

Dat het zinnig is beide besluiten te attaqueren, geldt evenzo wanneer de bevestiging plaatsvindt voordat de vernietiging aanhangig is. Wie alleen vernietiging van het oorspronkelijke besluit vordert, zal die vordering afgewezen zien nu hij vanwege de bevestiging geen belang heeft bij vernietiging (art. 2:15 lid 3 onder a BW).6 Wie zijn pijlen slechts op het bevestigingsbesluit richt, blijft zitten met het oorspronkelijk besluit. Dat is weliswaar vernietigbaar, maar waarschijnlijk zal de vervaltermijn van art. 2:15 lid 5 BW dan inmiddels zijn verstreken. Als de vernietiging van beide besluiten wordt gevorderd, moet de rechter eerst de geldigheid van het bevestigingsbesluit bezien en zich daarna richten op het oorspronkelijke besluit. Hij moet ‘terugtoetsen’.7 Als de bevestiging geldig is, staat vast dat ook het oorspronkelijke besluit geldig is, tenminste als het gaat om hetzelfde gebrek.

Al met al bereikt de wetgever zijn doel niet. Wel degelijk doorkruist de latere bevestiging een reeds ingestelde vordering tot vernietiging, omdat de bevestiging in principe het belang aan de vernietiging doet ontvallen. Problematisch is dit echter niet, zolang de rechter de eiser in staat stelt om in hetzelfde geding ook de bevestiging aan te vallen. Doet de rechter dat niet, dan bestaat een (theoretisch) risico op een herhaling van zetten.8 Zo houdt een befaamde Duitse processtrategie in een aangevallen besluit te bevestigen net voordat de rechter dat zou vernietigen. De vordering tot vernietiging faalt, en de eiser moet een nieuw geding starten tegen het bevestigingsbesluit, dat vervolgens op zijn beurt wordt bevestigd, enzovoorts. Het ontaardt in een cascade van besluiten en procedures.9